原文载《检察研究．2017年第6期》，中国检察出版社，2018年4月第一版，本文作者：郭乃萍，江苏省盐城市盐都区人民检察院侦查监督科科长，P81-86，整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”，转自：刑侦案审
【摘要】随着“互联网+”时代到来，电子数据在刑事诉讼领域作为证据使用越发普遍且日渐重要。检察机关在诉讼活动中面临着固定、鉴别、运用电子证据的新挑战，对电子证据实现有效审查即成为检察司法必须解决的重要课题。本文通过对检察环节电子证据审查的现状分析，对电子证据依据实际情况再行区分，进而在澄清电子证据审查误区的前提下，对完善电子证据审查机制进行探讨。
【关键词】检察环节；电子证据；审查
随着“互联网+”时代的到来，电子数据在刑事诉讼领域作为证据使用的情形越发普遍且日渐重要。检察机关在刑事犯罪起诉、批捕、民行抗诉等环节，正面临着固定、鉴别、运用电子证据的新挑战。就电子证据审查的司法实践，对电子证据的微弱认知或是过高揣测，往往导致检察司法现代化发展的步履维艰。由此，尽快实现检察环节电子证据审查的误区摒除与机制完善，即成为解决检察实务电子证据审查判断标准不一、程度不同、效果不佳等问题的准心所在。
一、检察环节电子证据审查的现状检视
电子证据是以电子形式存储或传输，用于证明案件事实的数据或信息，是数据、电子、证据的相互结合。当前，《刑事诉讼法》对电子证据的法律地位已予确立，进而如何对电子证据实现有效审查即成为检察司法必须解决的重要课题。
（一）对电子证据的认知滞后
“运用电子证据最大的挑战就是不能轻易地将其划归传统的证据类型。”电子证据与传统证据相比，具有易产生、不易收集、易被修改等特征。实践中，部分检察人员因对电子证据存在理念认知偏差及观念重视不足仍采用传统证据审查之方法审查电子证据，导致电子证据的证据能力及证明力均受影响。主要表现为：一方面，认证过程过于简单化。对电子证据的合法来源、采信理由、证明内容等认证不足。另一方面，“转化型证据”较为常见。为了方便认证，盲目把网页、电子聊天记录等统一转化成书证等使用，导致电子证据证明力明显弱化。
（二）审查规则缺失带来弊端
检察机关作为集审查起诉及职务犯罪案件侦查功能于一体的刑事诉讼重要机关，对电子证据的精准审查有助于刑事诉讼效率与司法公正的双提升。然而，当前检察阶段对电子证据审查规则的缺失引发了三方面问题：一是审查前置环节存有瑕疵。事实上，对电子证据审查之所以步履维艰，部分原因还在于侦查取证过程的先天不足。如因对电子证据不了解，造成取证过程失范、数据信息保存不完整、拷贝内容损坏等。二是审查内容选择较为单一。检察环节对电子证据需审查其来源、存储过程、传送通道、完整性、关联性、真实性等内容，而现实中多数检察人员仅选取真实性、关联性审查，对其他内容的审查力度明显弱化。三是审查方式存在较大差异。主要集中于对电子证据的证据能力与证明力是否分割审查的问题。
（三）机制保障及人员配给不足
电子证据是科技发展在诉讼活动中的体现，其技术含量高、专业性强，以致完善的鉴定、辅助认证机制及专业人员融入是对其有效辨别、认定的重要保证。但实际而言，目前技术、设备等配给的不足，导致了电子证据审查基础的缺失。同时，司法鉴定机制不完善，鉴定意见仍遵循传统证据形式，解释说明往往晦涩难懂，专家证人接受询问、专家辅助人运用亦较为困难，使得电子证据审查存在较大阻力。另外，检察机关对电子证据审查能力培训缺失，技术性人才匮乏，在很大程度上制约了检察环节电子证据审查的效果。
二、检察环节电子证据的类型区分
不同的问题有不同的分量。有学者认为电子数据是电子证据的本质，并将电子数据区分为内容数据信息和附属数据信息，对此笔者亦为赞同。但为了寻求出更贴近检察现实的审查机制，对电子证据应当依据实际情况再行区分。
（一）不可替代：关键型证据
电子证据的不可替代性体现为两种情形：一种是以计算机和信息系统为对象的犯罪，主要侵害对象为计算机数据及信息系统安全，如非法侵入计算机信息系统罪；另一种则是传统犯罪以信息技术为主要形式体现，主要侵害对象则是社会活动秩序，如出售、非法提供公民个人信息罪。由于这两类犯罪均与计算机、网络等数字化信息有关，计算机和网络执行任务时产生的电子数据即成为认定犯罪事实和追究行为人刑事责任的关键内容，以致检察环节必须通过对此类电子证据的审查，形成证明犯罪行为的证据链。
（二）强化认定：补强型证据
多数刑事案件的定罪量刑建议需以多个证据相互印证为基础。此时，电子证据虽在案件中扮演着重要角色，但仍需与其他证据相结合，主要包括定罪事实补强和量刑事实补强。定罪事实补强来源于在犯罪活动中使用了数字化信息设备，或是产生了能够佐证犯罪行为的相关电子储备资料等电子数据。如为他人非法办理户籍登记过程中产生的电子数据信息。量刑事实补强则体现在对查清刑事责任、刑罚等方面事实的补强。这与附属信息证据的论点较为相似，即是记录电子证据形成、处理、存储传输等辅助数据内容形成的环境和条件信息。如对电子数据生成、增删而引起的记录等。
（三）扩充途径：辅助型依据
辅助型依据的作用在于不能作为指控犯罪的证据，但能够为指控犯罪提供线索或便利，事实上，其已偏离了电子证据的范畴，但在实践中因在检察环节对其不能有效甄别，提前排除，往往导致举证烦琐，难以体现公诉水平。就提供线索而言，在刑事犯罪中，如电子聊天记录、电子购物痕迹等，虽然不涉及犯罪的具体内容，但侦查机关能够从中获得与犯罪行为相关的犯罪工具类型、犯罪人员的平时习性等，最终以此打开案件侦破的关闸。就提供便利而言，如犯罪分子经常使用的手机、电子联网设备以及未完成交易的记录等，侦查机关可以此正确测定出犯罪嫌疑人的方位及可能去向。
三、检察环节电子证据审查的误区摒除
检察环节对电子证据审查认定的重要性毋庸置疑，检察人员对证据审查判断的偏好，能够对案件的事实认定产生重要影响。因此，应在澄清检察环节电子证据审查误区的前提下，形成可行的审查机制，以增强司法统一性和可预期性。
（一）拒绝一概而论：电子证据与传统证据存在差别
电子证据较传统证据而言，具有一定的独立性。一是表现形式和载体不同。电子证据具有高科技性，一般需要网络和计算机技术的支持才能获得；而传统证据一般是以文字或实物形式存在。二是传输方式不同。电子证据借助网络、设备实现快速传播，范围广泛；而传统证据的传输只能在物理空间进行。三是感知方式不同。电子证据依附于电子信息系统，其中电子数据本身是无形的，不能直接被感知，而传统证据大多数以实物为表现形式，较易被感知。结合以上差异，检察环节的电子证据审查，需摆脱传统证据审查模式的窠白。首先，应对电子证据的形成过程进行殊技术认证。其次，应运用逻辑思维辨明电子证据的原始性、完整性与关联性最后，应对电子证据所反映内容的真伪有效鉴别。
（二）注重规则适用：最大限度保障电子证据证明力
当前，“相关法律法规都是零星、部分地涉及电子证据问题，尚未形成完备的法律体系，没有解决电子证据规则适用问题”，但不管电子证据的规则如何确定，其最终目的还是在于实现对电子证据的充分运用，以便使其处于最佳证据的位置。
1.原件范围应适当扩充
在刑事诉讼中，当事人对电子证据真实性的疑虑，通常来自对电子证据“复制件”或是“拷贝件”能否保留“原始性”的质疑。现实中，存在过度追求原始证据而忽略复制件证明力的情况，以致因载体及环境的限制，往往会陷入原始证据取证不能的困境。因此，对电子证据“复印件”的认证，应转变观念，从解决复制件效力问题转向原件认定方面，比如能够保证输出方式无瑕疵，且内容保持完整、未被更改的电子证据“复印件”或是“拷贝件均可认定为电子证据的原件。
2.非法证据排除应适当限制
非法证据排除规则是刑事诉讼证据认定的通用规则，但基于电子证据所具有的独特证据属性，对非法电子证据的排除，应当结合司法效率及其对案件认定的重要性因素等综合考虑。如前文所述，电子证据可分为关键型证据及补强型证据。对处于瑕疵状态的关键型证据，因其具有不可替代性，一方面，对于结果认定不影响或是影响程度显著轻微的瑕疵电子证据，不应予以排除；另一方面，对于违法程度较轻的电子证据，则应给予合理解释和补正的机会，无法补正时，再予排除。
（三）发挥制度功能：完善电子证据鉴证制度运用
鉴证是我国刑事证据规定对实物证据审查判断确立的重要的规则，②刑诉法司法解释亦确立了电子证据的鉴证制度。但在检察实务中，仍存在审查电子证据时，对鉴证制度适用不能的情况，主要原因在于缺少明晰的适用方法。因此，笔者认为，就检察环节适用鉴证制度审查电子证据，一方面，在鉴证内容上，应尽量细化，既要考虑电子证据传输和由来的可靠性及相关人员的关联情况，又要考量电子证据是否真实、完整，是否存在编辑、修改的可能性。另一方面，在鉴证方式上，应与刑事诉讼发展相结合，如可充分利用庭前会议制度解决电子证据鉴证问题以实现诉讼的效率化。
四、“二元”模式下的审查机制完善
刑事诉讼作为最为严谨的诉讼活动，检察环节对电子证据的审查并非简单的“真假”二元判断，应是在形式、实质符合证据要求前提下的准确认证。
（一）形式合法：以最佳证据为目标的形式性审查
1.注重形式审查的内容
依从电子证据在采集方式和存储、传输形式上特别性：首先，以审查电脑、手机等原始存储介质为前提，对于无法提供原始存储介质的，应区别对待：原始存储介质灭失、无法获得的，应附详细说明，并提供依据；原始存储介质客观上不便移动的，则应给予被告及其辩护人庭外检视和质证的机会。其次，应将电子证据提取的时间、地点、提取人等内容作为电子证据形式完备的必查条件，并保证衔接的连贯性。最后，需要对电子数据的传输时间、传输对象进行审查，必要时可要求网络运营商提供相应证据以证明电子证据的形式完整性。
2.审查电子证据的程序合法性
检察环节的电子证据审查，应以合法性为基点。一方面，电子证据取得的途径和方式应符合法律规定，不存在违反程序规定且严重影响证据证明力的情形；另一方面，电子证据应满足证据形式要求，在存储途径、方法及作为证据提交试用的方式等方面保持严谨性、合规性。但需提及的是，随着取证行为日受重视，其规范程度必会日渐提升，对电子证据的形式审查门槛将会有所降低。
（二）证明效力：以明确案件事实为目的的实质性审查
1.保证电子证据的完整性
电子证据的易变性导致了其真实性饱受怀疑，则需要对电子证据的增删或篡改进行有效判断。对于电子证据完整性，笔者认为应当遵从两项指标：一是对电子证据采集、处理、存储的整个过程应当有完整的记录。二是在证据固定上应有专门的技术保障，保证人员的前后同一性，在采集手段上尽量采取无损模式。
2.明确电子证据的关联性
关联性是确定电子数据、信息可以作为证据采用的必备要件。对于电子证据的关联性判断，应依靠经验法则、逻辑推理、生活常识等方面综合把握，具体而言，一是应审查电子证据要证明的事实与案件的事实是否存在必然联系；二是要审查待证的事实是否属于实质性问题；三是电子证据是否对待证事实具有证明力。
3.审查电子证据的一致性
由证据补强的角度分析，电子证据的证明力认定还应包括对其与所证事实之间的一致性作出判断，其本质在于对虚拟空间的人、物与现实人、物的辨别问题。对此，笔者认为可从以下三个方面予以审查：一是审查现实人、物信息是否与虚拟人、物记载的信息相吻合，如果吻合，则可认定具有对应性。二是审查现实自述与电子证据本身内容是否一致，如果一致，则可强化电子证据的证明力。三是通过审查原始存储介质中的相关数据来判断电子数据形成的外部条件。如电子设备或电子程序在使用过程中，必然会留下相应的信息及使用痕迹，此类数据也可帮助判断电子数据发布者的真实身份。
（三）技术支持：强化对电子证据形式、实质认证专业性
司法实践中，某些高科技犯罪对科技、设备的依赖程度较高，通常利用复杂的电子程序或技术实施，从而检察环节对电子证据的形式、实质审查，就需要专业的机构或人员辅助认证。首先，应合理优化资源配置，满足技术、设备、人员的保障需求，强化对检察人员的专业技能培训，提升对电子证据的专业认证能力。其次，应完善电子数据的鉴定机制，针对性探索电子证据的鉴定方法、方式及鉴定内容的通俗表述方式，健全鉴定人在检察环节接受询问制度，以保证电子证据的鉴定意见能够直接作为认定电子数据真实性、完整性的参考。最后，应注重强化专家辅助人制度运用，邀请具备专业知识的专家、技术人员协助审查电子证据的证据能力、对鉴定意见提出意见、提供专业的说明与解答等，确保对电子证据的审查判断更加确切。