转自：知识产权那点事
【判决要点】
如果权利人有初步证据证明相关作品、表演、录音录像制品系由网络服务提供者所提供，而网络服务提供者又不能举证证明其仅是提供网络服务的，则应当认定网络服务提供者实施了相关作品、表演、录音录像制品的提供行为并应为此承担侵害信息网络传播权的直接侵权责任。
上诉人（一审被告）：深圳市讯极网络技术有限公司（以下简称讯极公司）
被上诉人（一审原告）：深圳市美丽视界文化传播有限公司（以下简称美丽视界公司）
【案例来源】广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终943号民事判决书
【案情简介】
2016年9月25日，美丽视界公司与李向晖签订了《著作权转让合同书（摄影作品）》，从李向晖处受让取得了包括“华南师范大学大门”在内的诸多摄影作品的除署名权以外的著作权，包括著作权中的复制权、发行权、信息网络传播权等实体权利，也包括维权权利及获得损害赔偿的权利，转让时间自合同签订之日起至永久。
2017年1月22日，李向晖在湖南省宁远县公证处申请公证，（2017）湘永宁证字第485号《公证书》显示：在讯极公司主办的微校教育网（www.yun61.com）上，网址为“www.m.yun61.com/school-18024/”的网页名为“重点班”的介绍栏中使用了美丽视界公司享有著作权的“华南师范大学大门”照片，该网页上方有“广州原动力画室”字样，下方有“广州原动力画室”的机构简介。
美丽视界公司认为，讯极公司未经许可在其经营管理的网站中使用了美丽视界公司享有著作权的摄影作品，构成侵权，遂提起诉讼，请求判令：1. 讯极公司立即停止侵权行为，并将涉案图片从讯极公司涉案网站删除；2.赔偿美丽视界公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币10000元（其中包含公证费700元、律师费3000元）；3. 在《中国摄影报》上向美丽视界公司公开赔礼道歉；4.承担案件的诉讼费用。
【判决观察】
一审法院认为，涉案内容为“华南师范大学大门”的图片，具有独创性，并能以有形形式进行复制，属于我国著作权法所保护的作品，美丽视界公司为该摄影作品的著作权人。
讯极公司未经李向晖或美丽视界公司许可，在其经营管理的网站中使用了美丽视界公司享有著作权的涉案摄影作品，讯极公司的行为已经构成侵权，依法应承担相应侵权责任。讯极公司提交的证据不足以证明涉案图片系广州原动力画室上传，故对讯极公司的该项辩称意见，不予采信。
美丽视界公司通过继受的方式取得涉案摄影作品的著作权财产权人，不享有涉案作品的著作人身权，故对美丽视界公司要求讯极公司在《中国摄影报》上向美丽视界公司公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
鉴于美丽视界公司未举证证明其实际损失或讯极公司的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案摄影作品的知名度、讯极公司的侵权程度、侵权行为的情节、美丽视界公司支出的合理开支等因素，酌定为人民币2000元。
一审法院判决：一、讯极公司立即停止侵犯美丽视界公司著作权的行为；二、讯极公司赔偿美丽视界公司经济损失及维权合理开支人民币2000元；三、驳回美丽视界公司的其他诉讼请求。
讯极公司不服一审判决，上诉到广东省深圳市中级人民法院。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉争议图片是否利用了美丽视界公司所请求保护的摄影图片的独创性表达；二、讯极公司是否在其经营的微校教育网（www.yun61.com）实施了上传案涉争议图片的内容提供行为。以下分别进行评述：
一、案涉争议图片是否利用了美丽视界公司所请求保护的摄影图片的独创性表达
首先，美丽视界公司在本案中请求保护的是一张由李向晖拍摄、反映华南师范大学校门及周边环境的摄影图片。虽然该图片是对特定物理环境的客观再现，但是该图片无论是在拍摄景观及角度的选择，还是在光圈快门及光线明暗的取舍上，均体现了拍摄者本人的个性判断与构思。故应认定案涉摄影图片属于艺术领域内具有一定独创性的智力创作成果。同时，该摄影图片能以有形形式加以复制，应认定其属于现行著作权法所称的摄影作品。
其次，将案涉争议图片与案涉摄影作品进行对比，两者除图片尺寸略有不同外，在内容表达上完全相同。故应认定案涉争议图片完整再现了案涉摄影作品的独创性表达，亦即案涉争议图片与案涉摄影作品在表达上具有同一性。一审法院关于“讯极公司在其经营管理的微校教育网站中使用了美丽视界公司享有著作权的案涉摄影作品”的认定并无不当，法院予以认可。
二、讯极公司是否在其经营的微校教育网（www.yun61.com）实施了上传案涉争议图片的内容提供行为
对于讯极公司有关其仅为微校教育网平台的运营者，案涉争议图片系由案外人广州原动力画室根据双方签订的“微教通基础版”服务合同上传至微校教育网，讯极公司不应为客户上传至平台的内容承担任何责任的抗辩理由，法院分析如下：
首先，鉴于案涉摄影作品系在未经美丽视界公司许可的情况下被上传至微校教育网，使公众通过该网站可以在个人选定的时间和地点接触到该作品。同时，对该作品的传播不存在法定许可或合理使用等限制著作权行使的法定情形。故应认定将案涉摄影作品上传至微校教育网的行为，侵犯了美丽视界公司就案涉摄影作品所享有的信息网络传播权。
其次，对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进行体系化解读可知，该司法解释系将侵害信息网络传播权划分为直接侵权和间接侵权两种行为类型。其中，间接侵权，主要是针对单纯提供网络接入、传输、信息搜索、信息链接定位和内容存储的网络服务提供者而言。
由于这些网络服务提供者一方面没有直接实施内容提供行为，另一方面其所提供的网络服务客观上为侵权信息的传播和扩大提供了便利。因此，在权利人能够举证证明网络服务提供者对于侵权内容提供行为的发生或侵权后果的扩大存在过错的，网络服务提供者仍需为此向权利人承担间接侵权的法律责任。
另外，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”
对该条文进行反面解释，便意味着如果权利人有初步证据证明相关作品、表演、录音录像制品系由网络服务提供者所提供，而网络服务提供者又不能举证证明其仅是提供网络服务的，则应当认定网络服务提供者实施了相关作品、表演、录音录像制品的提供行为并应为此承担侵害信息网络传播权的直接侵权责任。
最后，结合本案双方当事人提交的证据，法院认为，讯极公司关于其没有实施上传案涉争议图片之内容提供行为的主张不能成立，理由如下：
其一，根据美丽视界公司提交的公证书和域名信息备案查询结果打印件，证明案涉争议图片被发现位于IP地址为“http://m.yun61.com/school-18024”的网页中，而该网页系微校教育网（www.yun61.com）的次级网页，且讯极公司是该网站平台的经营者。故应认为美丽视界公司已经完成证明案涉争议图片系由讯极公司提供的初步举证责任。
其二，讯极公司系微校教育网站的经营者，应当有能力和条件从网站服务器后台监测到相关信息的来源和上传渠道。讯极公司主张案涉争议图片系由广州原动力画室上传至微校教育网，则理应提交案涉争议图片上传主体身份信息、图片上传时间以及图片上传来源的IP地址等相关证据来加以证明。但讯极公司在本案中没有提交此方面的相关证据。而根据美丽视界公司提交的在案公证书附件显示的网页内容，尚不能据此认定案涉争议图片的上传者为广州原动力画室。
其三，讯极公司提交的与案外人广州原动力画室签订的《微教通服务合同》仅系复印件，无原件供核对。并且，合同抬头及落款处显示的缔约方只有广州原动力画室与广州辣点广告有限公司，并无讯极公司。虽然讯极公司解释称，广州辣点广告有限公司系以其广州地区授权代理商的名义与广州原动力画室签订合同，但并未就其解释提交相关证据加以证明。故，仅根据在案的《微教通服务合同》，既不能证明讯极公司与广州原动力画室之间围绕微校教育网存在提供技术服务与接受技术服务的合作关系，也不能证明美丽视界公司公证取证网页上的内容系由广州原动力画室上传。
其四，根据讯极公司提交的“微校教育网服务协议截图打印件”，该份证据显示用户只有在微校教育网完成注册后才能在该网站上传并发布相关信息。但是，讯极公司并未提交相关证据证明广州原动力画室已在微校教育网完成注册并成为该网站的用户。于此情形下，讯极公司主张案涉摄影作品系由广州原动力画室上传至微校教育网，亦有欠说服力。
最后，即便讯极公司提交的《微教通服务合同》客观属实，在美丽视界公司进行公证取证时，讯极公司与广州原动力画室之间签订的《微教通服务合同》的履行期限业已届满。若案涉争议图片系由广州原动力画室上传、发布，那么在服务合同履行期已届满且广州原动力画室并未续约的情况下，讯极公司任由他人无偿占用本方服务器空间资源对外发布信息的做法，难谓符合一般的互联网商业交易惯例和日常经验法则。讯极公司对此并没有给出合理解释，实难令法院信服。
据此，鉴于一方面美丽视界公司已初步举证证明案涉争议图片系由讯极公司通过其所经营的网站对外发布，另一方面讯极公司未能充分举证证明其仅是为微校教育网提供网络服务，应认定将案涉摄影作品上传至微校教育网的实施者系上诉人讯极公司。上诉人讯极公司构成对被上诉人美丽视界公司就案涉摄影作品所享信息网络传播权的直接侵权。原审法院关于“上诉人的行为已经构成侵权，依法应承担相应侵权责任”的认定并无不当，法院予以认可。
综上，法院判决驳回上诉，维持原判。