来源：靖霖上海律师事务所
原创：程向南
随着网络技术的发展，网络游戏（以下简称“网游”）逐渐成为人们生活的一部分。而一款游戏的风靡，必然会使当中的虚拟物品（如金币、装备、皮肤特效等）产生经济价值，继而成为了一种虚拟财产。在此背景下，一些不法分子正是看中了虚拟财产的实际价值，遂采用盗取账号或利用游戏漏洞等方式，非法获取这些虚拟财产以牟利。对于这种行为如何定性，目前尚无定论，理论和司法实务界中主要有构成非法获取计算机系统数据罪、盗窃罪、破坏计算机信息系统罪等观点。为了探求此类行为的准确定性，本文结合实践中的案例，对上述观点进行逐项分析。
一、非法获取网游虚拟财产不构成破坏计算机信息系统罪
破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作以及故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。非法获取网游虚拟财产的行为不构成本罪，主要有以下几点理由：
▌1.从本罪的客观行为上看。构成本罪，必须实施上述三种行为之一，而非法获取网游虚拟财产行为一般只涉嫌前两种。首先，采用盗取游戏账号、利用漏洞获取虚拟财产没有对系统功能施加任何操作，不会影响系统功能。其次，某些利用网游的漏洞获取虚拟财产的行为，只是拦截了游戏后台传输的信息或者游戏中本应消失的数据，显然不属于对计算机系统中的数据进行破坏性的删除、修改、增加。此外，即使直接对计算机系统中的上述数据进行修改、增加，修改或增加的数据也仅为游戏中的“金币”、“装备”，这些数据明显不能与可对计算机系统造成破坏的关键数据相提并论。在杨国辉破坏计算机信息系统罪（2016京0108刑初1084号）一案中，法院即认为，被告人作案手法只是在系统终端通过某种手段拦截了后台服务器发送的信息，而没有采用对被害单位计算机信息系统功能即后台服务器进行修改、删除或增加的手法，使系统被破坏。
▌2.从造成的后果上看。构成本罪应当达到后果严重，据上文可知，非法获取网游虚拟财产并没有对系统功能、数据和程序造成破坏，没有影响游戏自身的运行，其他玩家仍然可以正常使用游戏，因此不会破坏游戏本身的运行安全。而仅是打破了游戏的平衡性，对玩家的游戏体验造成了影响，从而可能导致游戏公司预期收益减少，但这些影响显然不属于本罪中的后果严重。
二、非法获取网游虚拟财产不构成盗窃、诈骗等侵财类犯罪
认定非法获取网游虚拟财产构成侵财类犯罪，主要依据是有观点认为网游虚拟财产具有法律上的财产属性，而通过窃取、骗取的方式取得网游中的财产，也符合了盗窃、诈骗等罪的构成要件，应当以上述罪名定罪量刑。因此，认定本行为是否构成上述犯罪的关键在于网游虚拟财产是否属于刑法上的财物。对此，本文持否定态度，理由如下：
首先，根据我国相关法律规定，网络虚拟财产并非刑法上规定的公私财物，不能成为侵犯财产类犯罪的对象。在唐某、陈某犯诈骗罪（ 2015扬广刑初字第00360号）一案中，对于网络游戏点卡的性质，即做了此类认定。法院认为：“因为诈骗罪犯罪对象是公私财物，我国刑法第九十一条、第九十二条及相关司法解释对公私财物的含义及其种类有明确的规定，对刑法意义上的财物的认定只能建立在现有的法律规定的基础上，本案涉及的网络游戏点卡系虚拟财产，不属于刑法意义上的财物。”此外，我国相关行政机关也纷纷发文禁止将虚拟财产和真实财产至于同等地位。
其次，根据一般的社会观念，网游中的虚拟财产也不是财物。第一，网游中的金币、装备等，其具有的非稀缺性和非消耗性特点与传统观念上的财物相差甚远。第二，网游中的财产的数额缺乏普遍接受的计算方式，其对大众没有普适性的价值。即使可以计价，其价值也会随着游戏的流行程度而快速消长，不具有一般财物具有的稳定性，若司法实践中以其“市价”定罪量刑，有违大众的一般观念。在朱某、王某非法获取计算机信息系统数据罪（2017京0107刑初96号）一案中，对此也有同样的看法，法院认为：“网络游戏中道具、元宝等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式”
三、非法获取网游虚拟财产应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑
▌1.非法获取网游虚拟财产构成非法获取计算机信息系统数据罪
通过上文可知，游戏中的虚拟财产不属于财物，其本质上只是计算机中的数据，因此，对未经他人允许，采用侵入他人计算机系统，盗取、复制数据的行为，认定构成非法获取计算机信息系统数据罪，更能体现刑法的严谨性。在上述朱某、王某案中，法院最终认为：“虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取此类数据的行为，适用非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑，罚当其罪”。在张磊、李林非法获取计算机信息系统数据案（2015包刑初字第00094号）中，法院也认为：“被告人张磊通过侵入计算机信息系统而获取‘游戏虚拟财产’，实质上属于非法获取计算机信息系统数据行为，应当以非法获取计算机信息系统数据罪对其进行定罪处罚。”
▌2.非法获取计算机信息系统数据罪的损失认定
在对本行为进行准确定义后，对行为造成的损失也需要进一步明确。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，本罪定罪量刑的标准，一是获取数据的数量，二是造成的损失和犯罪所得。而本行为中显然主要考虑后者。
根据司法解释和前文的分析，本文认为，认定损失要注意以下几点：首先，依据前文可知，网游虚拟财产不属于财物的范畴，因此，在计算损失时，不能以所谓的“市价”计算，否则将严重偏离行为所造成的实际损害。其次，本罪应当是实害犯，其损失应当是实际遭受的损失，而不是预期收益损失。因此，如果非法获取虚拟财产不会造成被害单位必然可得的利益损失，则不应计入损失数额。最后，游戏中的虚拟物品即使被窃取或非法复制，也不可能脱离游戏存在。所以，被害单位可以通过恢复数据、封禁账号等方法阻止损失的扩大。因而，游戏公司实际遭受的损失应该是封号、回收数据、修补漏洞的损失，这也是司法解释的应有之义。
科技的发展日新月异，也给司法实践带来了新的挑战，对于新型事物的分析定性，要科学分析，认清本质，从而准确适用法律。只有这样才能避免轻罪重罚，实现罪责刑相适应，也能保证司法的统一性，树立司法的权威。
WRITER
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作者简历
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❖ 程向南
靖霖（上海）律师事务所 律师助理
上海所网络犯罪研究与辩护中心 成员
西南政法大学法学硕士，在校期间，曾在成都市武侯区人民法院、重庆江北嘴中央商务区管委会实习。
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