原文载《网络司法典型案例（刑事卷.2017）》，蒋惠岭主编，人民法院出版社，2018年1月第一版，P181-186,整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”，转自：刑侦案审
关键词：拨打诈骗电话次数；社会危害性；犯罪未遂
【裁判要点】
在电话诈骗案件中，犯罪分子针对不特定对象拨打的电话号码，存在拨通后不信、拨错或没有拨通等情形，这属于因意志以外的原因诈骗犯罪未能得逞情形，应认定为犯罪未遂。拨通后不信、拨错或没有拨通的电话均应计入拨打次数予以量刑。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
【案件索引】
一审：江西省吉安县人民法院（2014）吉刑初字第252号（2015年3月26日）
二审：江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中刑二终字第80号（2015年8月14日）
【基本案情】
2014年3月左右，被告人肖群在“小易”（未到案）的提议下，同意拨打电话到台湾地区实施诈骗活动。受“小易的指使，肖群用“小易”提供的一个名叫黄日彪的身份信息到江西省吉安县电信分公司营业厅开设了宽带网络、购买了8台电话机，并在“小易”提供的技术人员的指导下用“小易”寄来的2台交换机将8台电话机利用网络实现了拨打我国台湾地区电话的功能。
2014年4月1日，被告人肖群招募被告人张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛在吉安县敦厚镇白云路45号1单元301室按照“小易”邮寄过来的台湾地区居民信息资料（含有姓名、身份证号码、住址、电话号码信息），冒充台湾高雄长庚医院、台湾新竹马偕医院、台湾台南奇美医院的工作人员给台湾地区居民拨打电话，询问其是否委托一个名叫林美惠的人员到医院办理医疗证明，并谎称其个人信息有可能外泄被冒用于从事违法犯罪活动，当台湾地区居民相信后，便会说以医院名义帮其报警，并让其等候警察的电话，接着肖群等人便会将台湾地区居民的信息通过电话传送给“小易”，以便其他团伙成员冒充警察再次与台湾地区居民联系，继续实施诈骗。
2014年6月3日，被告人肖群招募被告人毛双萍在上述地点，伙同上述被告人用“小易”邮寄过来的上述台湾地区居民信息资料，冒充台湾高雄长庚医院的工作人员，用上述方法给台湾地区居民拨打电话实施诈骗。
被告人肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛、毛双萍按台湾地区居民信息资料拨打电话后，对已通话并可能会相信的台湾地区居民，在信息资料上相应位置打“√”；对打通了电话不相信的、电话号码空号的、打错了电话的（指非信息资料上的本人接电话），在信息资料上相应位置打“×”；对没有人接电话的，在信息资料上相应位置打“O”。经统计，共打“√”92个，打“×”8075个，打“O”4077个。从2014年4月1日至案发，肖群等人共拨打电话12244个；从2014年6月3日至案发，肖群、毛双萍等人共拨打电话1500余个。2014年6月13日，肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛、毛双萍被公安机关抓获归案。被告人肖群共收到“小易”银行汇款82975.12元，全部用于实施诈骗的开销和发放工资。案发后，肖群退缴非法所得3万元；张红梅退缴非法所得10700元；刘娜退缴非法所得8500元；胡美连退缴非法所得8860元；刘生媛退缴非法所得3500元。
【裁判结果】
江西省吉安县人民法院于2015年3月26日作出（2014）吉刑初字第252号刑事判决：一、被告人肖群犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金2万元；二、被告人张红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；三、被告人刘娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；四、被告人胡美连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；五、被告人刘生媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；六、被告人毛双萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年并处罚金1万元；七、对被告人肖群非法所得3万元，被告人张红梅非法所得10700元，被告人刘娜非法所得8500元，被告人胡美连非法所得8860元，被告人刘生媛非法所得3500元，予以没收，由扣押机关吉安县公安局上缴国库。
宣判后，被告人肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛不服判决，向江西省吉安市中级人民法院提起上诉，二审查明事实后，裁定维持原判判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院审理后认为：被告人肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛、毛双萍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过拨打电话向不特定的多数人实施诈骗，虽然诈骗数额难以查证，但肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛拨打诈骗电话次数在5000人次以上，属情节特别严重，毛双萍拨打诈骗电话次数在500人次以上，属情节严重，其行为均构成诈骗罪（未遂），依法应比照既遂犯减轻处罚。肖群在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛、毛双萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可比照主犯从轻处罚。肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛、毛双萍系初犯，认罪悔罪，且案发后肖群、张红梅、刘娜、胡美连、刘生媛将非法所得全部退缴，依法均可从轻处罚。关于肖群等人及其辩护人提出肖群等人所拨打的电话中，空号、错号无人接听等情形不应计算为犯罪次数的意见，经查，肖群等人已为诈骗准备好电话机、台湾地区居民信息资料等工具和条件，从拨打电话时起，已属着手实施诈骗。因拨打后是空号、错号（即非信息资料上的本人接电话）、无人接听等情形，导致其诈骗钱财的犯罪目的不能得逞，系意志以外的原因属犯罪未遂，该情形符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款、第三款规定的诈骗未遂情形，应计入拨打诈骗电话次数。
【案例注解】
本案审理的争议焦点是：关于电话拨打后为空号、错号、无人接听、拨通后不信的情形能否计入拨打诈骗电话次数。
一种意见认为，空号情形不应计算为犯罪次数，错号、无人接听、拨通后不信的情形应计算为犯罪次数。理由是：诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，诈骗数额是诈骗罪构成要件的危害结果。诈骗数额难以查证，即没有证据证实诈骗行为有危害结果，或者证实诈骗行为有危害结果的证据不足，应依法认定诈骗行为没有危害结果，诈骗行为未遂。根据我国《刑法》规定和刑法理论，行为的严重社会危害性是成立犯罪的首要条件。现《解释》将没有危害结果的拨打诈骗电话500人次以上的行为规定为诈骗犯罪，就是认为单纯的拨打诈骗电话行为会影响到具体的人和作为人群集合的社会，具有社会危害性，拨打诈骗电话500人次以上的行为具有严重社会危害性。因此，拨打诈骗电话的行为应该是已经实际影响到使用人的行为，或者是能够实际影响使用人的行为否则社会危害性无从谈起。拨打诈骗电话为空号的情形，所拨打的电话号码不存在对应的使用人，拨打再多也不存在影响任何人的可能，因此，没有社会危害性，不应计入拨打诈骗电话人次，否则背离了该司法解释出台的本意，违背刑法的谦抑性原则。拨打电话后是错号（即非信息资料上的本人接电话）、无人接听、拨通后不信等情形，所拨打的电话号码存在对应的使用人，肖群等人拨打后已对使用人造成了影响，或者存在影响使用人的可能，因此，具有社会危害性，应计入拨打诈骗电话人次。
另一种意见认为，空号、错号、无人接听、拨通后不信等情形均应计算为犯罪次数。理由是：本案被告人肖群等人已为诈骗准备好电话机、台湾地区居民信息资料等工具和条件，从拨打电话时起，已属着手实施诈骗。因拨打后是空号、错号（即非信息资料上的本人接电话）、无人接听、拨通后不信等情形，导致其诈骗钱财的犯罪目的不能得逞，系意志以外的原因属犯罪未遂，该情形符合《解释》第五条第二款、第三款规定的诈骗未遂情形，应计入拨打诈骗电话次数。法院判决最终采用了第二种意见。
电信诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用电话、计算机网络等电信技术，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段在信息空间中传播虚假信息，使他人陷入认识错误，从而骗得他人财物，数额较大或者情节严重的行为。电信诈骗犯罪与普通诈骗罪相比有其显著的特殊属性：第一，采用远程、非接触性的欺骗方式，隐蔽性强。第二欺骗对象具有随机性。行为人在实施电信诈骗犯罪时没有十分具体的欺骗对象。行为人一般不认识受骗人，不清楚受骗人的财产情况，没有明确的下手目标，只是借助电话或网络通信平台，采用普遍撒网、广种薄收的方式来“巧遇”受骗人。第三，犯罪团伙化、职业化作案人数众多。第四，作案地点不固定，多为跨地域、跨境作案。第五，犯罪成本低，收益大，社会危害性大。第六，作案手段技术含量不断提高，作案手法不断翻新。
我国关于电信诈骗的规定主要见于《刑法》第二百六十六条及2011年《解释》中，根据《解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚；利用拨打电话手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；拨打诈骗电话五千人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。该司法解释是为有效惩治和预防电信诈骗犯罪活动，针对电信诈骗行为查处难、取证难、诈骗数额往往难以查清的实际，根据刑法总则有关犯罪未遂的规定，专门规定的“硬杠杆”，对诈骗数额难以查证的电信诈骗案件，可以根据群发信息、群拨电话的数量、手段和危害等，以诈骗罪未遂追究刑事责任。根据刑法规定，结合相关刑法理论，尽管诈骗财物“数额较大”是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到“数额较大”标准为必要，此只是认定诈骗罪既遂的必要条件；实际骗取财物虽未达到“数额较大”，但如果以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的完全可以也应当以诈骗罪（未遂）追究行为人的刑事责任。
本案中电信诈骗者拨打电话为空号、错号、无人接听、拨通后不信的情形构成犯罪未遂，而非犯罪预备。《刑法》第二十二条第一款明确规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”《刑法》第二十三条第一款明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即犯罪预备是着手实施前的阶段，而犯罪未遂则是已经着手实施，但是因为其他外界原因而没有得逞，两者本质区别在于是否已着手实施犯罪。电信诈骗的必要环节和手段是拨打电话，因而，着手拨打电话应是实施犯罪的开始，在此之前的安装电话及招募拨打电话人员才是为了犯罪，而准备工具、制造条件也就是说，一旦着手拨打了电话，即已开始实施犯罪，拨打后因是空号、错号、无人接听、拨通后不信而导致诈骗钱财的犯罪目的不能得逞，系意志以外的原因而没有得逞，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃。为此，诈骗实施者拨打电话为空号、错号、无人接听、拨通后不信的情形系意志以外原因的犯罪未遂，均应计算为拨打诈骗电话次数。
（一审法院合议庭成员：彭洪基，罗丽群，刘加民；二审法院合议庭成员：邓林煌，甘国飞，王钥；编写人：江西省吉安市中级人民法院：王钥）