苏格拉底的慎重
苏格拉底得罪了一些自以为是的“智者”,临刑前，克力同要帮他越狱。苏格拉底却坚决不越狱。克力同说雅典的法律不公正，遵守这样的法律简直是迁腐，但仍然无效。苏格拉底反问：越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？苏格拉底最后还是选择了饮毒。
在一般中国人看来，既然法律本身就不公正，为什么还要服从呢？这个故事大致揭示了西方法律文化一个方面的深层意识。有些西方人认为，对待自己认为不公正的法律，态度要慎重。理由是，人们要法律，就是想要社会有个方圆，有个秩序。有些法律当然不好，但是如果因此便将法律随意戏弄，那么可能人人都会找借口逃避法律，从而导致社会的混乱。而且，当某些人认为这个法律公正，而另一些人持相反看法时，能否一定会找到一个公认的标准来确定谁是谁非？当然不一定。苏格拉底的学生认为雅典的法律不公正，而许多雅典人却认为法律再好不过。价值判断有时就是见仁见智。所以，必须慎重对待自己认为不好的法律。把自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。
法上‘法”
宗教义务和法律义务的冲突。
安提戈涅是一名妇女。她的兄弟普雷尼克违法被判死刑并已执行。后来，国王还宣布一项法律，不许任何人为普雷尼克举行丧礼。但是，安提戈涅仍然按照宗教仪式，埋葬了她的兄弟。国王将安提戈涅抓起来，问她为什么违法。安提戈涅说：“我应该服从国家法律，但是，更应该服从高于国家法律的宗教法律。”按照希腊宗教，兄弟姐妹之间的爱是永恒不变的，在其中一个离开人世时，其他人要以宗教仪式举行庄严的丧礼。安提戈涅称，宁愿受国法处置，也要将兄弟完好埋葬。
西方因两种法律秩序之间的冲突而产生的思考源远流长。早在古希腊，西方人就认为应该对这类冲突有一个超验的看法。西方人认为，在彼岸中，神安排的世界公平有序。而在此岸中，世间总有不完善。正是因为人的不完善，人所制定的法律便有许多毛病，于是，人要完善自己，希望社会公正，就必须以彼岸的法则为最终标准评判自己的行为，甚至评判世俗法律的善恶。
这种世俗法律之上还有更高的法则的观念，在西方文化历史中极为盛行。西方人时常以这种观念为武器，批判现时社会中不完善的法律。他们认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的时候，更有义务去服从后者。这样才能防止利用法律造成专制。
当然，也有一些西方人存有忧虑。他们想，国家制定的法律明确清楚，比较好把握，而那些更高法则之类的东西时常很抽象，所以应以国家法律为标准，否则人世间便会失去明确的行为标准。在西方人看来，安提戈涅的最后命运是不重要的，她的行为选择的意义才是重要的。人无法摆脱世间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。
法律的缺陷与人的智慧
治理社会无非有三种形式：法治、人治和无为而治。
一般认为，洋人的社会就是法治社会，洋人在观念上都是喜欢法治的。这种说法只能说是部分正确。
翻翻西洋历史，其中不乏哲人贤达倡导人治。为什么喜欢人治？这恐怕与法律的缺陷有关。先看一个小例子。英国审理了一个刑事案。一天，乔治在家无聊，就潜入空军机场,坐在机场跑道上观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落。飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，但是警察还是将他带走了，并把他送上了法庭。
开庭那天，法官帕克一手拿着《 官方机密条例》 的法律，一手翻阅着案件调查的情况说明。当检控官陈述完起诉状后，帕克问乔治还有什么可说的。乔治回答说，他甘愿受罚，谁让自己这样无聊地惹事呢。可是，乔治的辩护律师却说，乔治不应受罚，因为他没有违反（官方机密条例》 的规定。律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定，上面写着：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动… … ”律师巧辩道，虽然军用机场毫无疑问是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。条例第三条只规定了“在… … 附近”，没有规定“在… … 里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。律师还提醒帕克法官注意，英国是个法治国家，法无明文是不为罪的。这样，帕克法官还真是为难了。
大家都说，法律的优点在于它具有稳定性和明确性。可是，法律的优点也正是他的缺点，正是因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法随机调整；正是因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变，灵活处断。在上面那个案件中，假设没有法律在旁边，帕克仅用自己的智慧来断案，就不存在为难的问题了。如果再加上人的自觉自律，那么在治国上能说人治不如法治吗？
洋人最后还是选择了法治。不过，最后的选择并不表明法律没有了缺陷，也不表明法律完全可以顶替人的智慧的灵活性。其实，法律的缺陷是法律本身固有和无法消除的。洋人最终选择法治的理由，恐怕不在于觉得法律的优点胜过人的智慧，而仅仅在于觉得法治比人治要可靠。
法治的假设前提
西方人以为人性恶，所以觉得教育的力量是软弱的，教育无法抑制人的犯罪倾向，因此特别喜欢用法律。中国人以为人性善，所以确信教化的无边效力，教化肯定可以使人改邪归正，于是以为法律实在是对付低下动物的低下手段。这样，具有强制性质的“法治”在西方日益发达，而在中国则到晚近时期才有了慢慢的起步。(个人观点:孤立的事物是没法比较属性的,人性也没有善恶,只是在一个具体的情景中,人们产生了主观上善恶的看法,那些认为人性本善或人性本恶的观点没有抓住事物的本质进行分析,生命以生存为第一要义,人一直做的都是符合生物本性的事情,比如人类吃鸡鸭,是恶么?人类收养流浪犬,是善么?所以人性无所谓善恶)
西方人还觉得选择一项事物不一定要有个真实的前提，只要是有用，假设一个前提就可以选择了。历史表明他们的想法的确有用。法治是一个很好的治理社会的手段。中国人时常认为，法律是一种“恐吓”刺激，对付死不改悔的“没有人性”的人自然不在话下；但同时也都相信大多数人是善的，法律对他们似乎是多余的。另一方面，我们总相信天之外的事情都可以认识，何况人自己的“本质，, ？于是，总要为人性善性恶的问题争得面红耳赤，似乎只有这个问题解决了才能考虑其他问题。所以法治在我们的国家里要么不完善，要么“人治”的影子残存不去。其实，既然我们喜欢上了法治，假设一下人性的不完善或许就是必要的。
我们不必想个“夏娃”出来，只需要想想我们相信过的他人和自己做了哪些不守信用、害人害己之类的事便足够了。
“半法治”与“全法治”
现代西方国家可以说是“全法治”。可通过一个小案领略一二。
10 多年前，一名叫做赖特的英国前特工，写了一本回忆录，叫《 抓间谍者》 ，描述了作者历尽沧桑的惊险生活。赖特在书中叙述了英国政府20 世纪50 年代如何企图暗杀埃及总统纳塞尔，20 世纪60 年代如何秘密截收法国驻英国使馆与戴高乐之间的密码电报… … 英国政府立即要求法院发布不得出版的禁令。政府说，此书有损国家的安全利益。法院随即发布了禁令。已移居澳大利亚的赖特想，在英国不行就在澳大利亚出版。英国政府知道这个消息，立即赶赴当地要求法院发布禁令。可是当地法院驳回了它的要求。当地法院说，在澳大利亚出版不会影响英国的安全利益。而英国的＜独立报》 、《 伦敦每日新闻》 ，不久就连篇转载了该书的许多内容。政府立马向法院起诉，认为法院以前发布的禁令同样适用于这些小报，认为这些小报犯有蔑视法院罪。几轮官司过去了，英国政府连连败诉。最后，上议院也驳回了英国政府的要求。法官说，第一，在法律面前，政府和其他团体一样，不存在可以不受法律约束或其他特有的权利；第二，法律是严格准确的，禁止出版书的禁令不能适用于报刊的部分转载，否则将会影响报刊的权利。
其实，这桩案件赢输是次要的，重要的是一种“全法治”的精神，在法院眼中，法律在政府之上，而且政府和其他人一样并不与法律有亲近的关系。
我们不必因为中国历史上没有一种“全法治”而感到自卑，更不必因为有一种“半法治”而感到自豪，但是真要好好想一想哪种更好。
政府旁边的法院
政府也会犯错。无论是中国人还是西方人对此都表现出了“宽宏大量”。当然，大家也都希望找个办法，以使政府少犯错误，或在错了之后能得到纠正。由于对人的基本看法是“充满信心”，中国人一般选择“让政府自己教育自己，自己纠正自己”的办法；而西方人则相反，由于对人的基本看法是“缺乏信心”，因而选择了“让旁人教育，让法院纠正”的办法。
这恐怕就是“政府里边的法院”和“政府旁边的法院”两种不同传统产生的一个缘由。
1972 年，尼克松准备竞选连任，其手下助选人员在政敌办公室装窃-听器。谁料，窃-听人员失败被捕。
事发后，检察官立即将犯罪分子送上法庭。令美国人深感气愤的是，尼克松本人不仅没有对手下严加训斥，反而还纠集谋士商讨对策，希望大事化小，小事化了。但是，由于白官内时常装有录音装置，尼克松与谋士就如何掩饰丑闻的谈话被一五一十地录下了，录音带数量达60 多份。显然，这些录音带是证明犯罪的重要材料。
哥伦比亚特区联邦法院为了顺利审理案件，要求尼克松交出全部录音带。尼克松却称，总统有绝对的行政特权，而且交出录音带有损公众利益，于是拒绝交出。官司闹到最高法院。结果,最高法院以合议庭8 比0 的投票结果判决维持原判。联邦最高法院大法官说，如果总统拒绝交出录音带，则构成妨碍正常法律程序的罪名。在美国，上至总统，下至平民，在法律面前是完全平等的，法院就是法律的象征，任何人不得违背法院的判决。至此，尼克松知道再也不能与法院作对下去了，几天内便将录音带交给了法院。后来，那录音带只播放了一段，人们就知道尼克松在水门事件中是极不光彩的。尼克松本人也不得不宣告辞职。
当年的美国人，一方面为尼克松扼腕叹息，另一方面又深为美国法院“公正堡垒”的形象而感到自豪，更为法院能在旁边“看着”政府而感到放心。
西方人一般相信，纠正以及防止政府犯错误的最好办法，就是“以权力制约权力”首先表现在法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及其人员的“道德自律”了。
政府的承诺
两百年前，美国最高法院审理了一个案子。这个案件通过一个普普通通的教育机构的命运，表明即使是政府，作出了承诺也不得反悔。它刺激了西方法律文化里的一个兴奋点：在法律面前，政府与平民一样，只能说一不二。
美国独立前，英国国王准许达特毛瑟学院设立董事会，而董事会有权决定院长的人选及其他重大事宜。几十年后，有那么一个由董事会决定的院长，总与董事会发生摩擦。院长觉得董事会碍手碍脚，董事会觉得院长独断专行，矛盾日益激化。后来，院长向州议会告发，要求彻底清理学院各方面的问题。岂料，州议会觉得这位院长和董事会都不怎么样，便发布了一项法律，撤销了英王的特许状，同时命令学院停办，解除院长职务，学院改为“大学”；还重新发布了一个特许状，规定增设9 名由州议会委派的董事会成员，并设州议会委派的25 名监事，这些监事对董事会决定有否决权。
新委派的董事会及监事狐假虎威，借州议会法律之势，大步跨进达特毛瑟学院，将旧董事会赶出学院。就在这时，有个原学院秘书兼财务的叫做乌德华的小人，投靠了得势的一方，并且将学院的印章、文件及账本交给那帮人作为进见礼。上述种种事情使原董事愤怒不已。他们决定，告到法院，讨回公道。他们的起诉要求有两个：第一，乌德华必须返还侵占之物；第二，州议会必须撤销有关的法律，恢复原特许状。主要理由是：原特许状是政府核发的，这本身便是一种承诺，现在州议会作为政府改变特许状，是出尔反尔；平民之间的承诺必须遵守，为什么政府与平民之间的承诺就可以反悔？
官司到了最高法院。大法官马歇尔威然站立，说，最初董事会向作为政府的英王申请特许状，目的是自筹资金建立私立学院，而英王发布了特许状，这应视为一种回应“要约”的承诺。双方已有契约关系。现州议会作为政府改变特许状，显然是毁约。在契约上，政府与平民一样，必须遵守自己作出的承诺。政府根本没有改变承诺的特权。随即判决达特毛瑟学院胜诉。
西方法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进行管理之外别无特权。就是在管理中，政府也要遵守自己的承诺。政府是为民众权利而产生的，当然不能随意破坏民众权利。这种有关政府承诺的观念，似乎和东方传统政治文化形成了有趣的对比。东方政府的“回答”时常不存在“承诺”的含义，而只有“赐予”的含义。
“上下关系”还是“契约关系”？
契约现在我们常叫做“合同”或“协议”。如果两人之间作出了某些约定，那么两人就被一个契约连在一起了。不过，就契约观念来说，中国人一般只知道它属于私领域（比如买卖、租赁、承包、委托），因为我们从不认为在公领域（比如国家管理）中也有契约的问题。
可西方人时常会认为公领域也有契约。
1642 年，两个英国人签订了一份委托管理契约。契约规定，普拉敦委托吉安看管房子和花园，吉安要定期修缮；在每年的年底，普拉敦将管理费寄给吉安；看管期限为20 年；如任何一方违约，则依约受罚。没过多久，“光荣革命”结束，在新政府的统治下，普拉敦和吉安照旧履行着他们的契约。
根据契约，我们可以看出，双方都有权利和义务。而对吉安来说，应该严格履行契约规定的义务，否则便不能得到管理费甚至受罚。可能商品经济太发达了，不少西方人在思考人的关系时总先想到契约；总想到契约的思维定式又使他们提出这样的问题：为什么政府不能成为契约的一方当事人呢？
有人会说，在委托管理契约中，政府当然可以像吉安一样成为一方当事人，政府完全可以收取管理费从而看管房子和花园。
但是，那些西方人在提出问题的时候意思不是指这类仍属私领域的契约；他们是说，政府在管理国家的时候，为什么不能和民众有一个“社会契约”的关系？如果政府不合格，民众有重新选择的权利。这就是讲，不仅普拉敦和吉安之间有个契约问题，而且他俩和政府之间也有个契约问题。“光荣革命”后的新政府不单是统治者，它和被统治者之间也要讲个权利义务的契约。
为什么政府也要讲契约？这些西方人编了一个“故事”：远古时期人们处于自然状态中，后来大家为了共同生存便签订契约组成社会，再后来又与政府签订契约授予政府权力。由此看来，政府是基于契约而产生的，政府也要遵守契约。
西方人就是以这种方式讲述“权力是人民给予的”，同时以此告诫在公领域不要想到“上下关系”，而要想到“契约关系”。当然，西方人也知道有些政府是靠“暴力”起家的，然而他们还是要这样讲，因为他们特别希望政府的基础具有“正当性”。
法院的审查权力
从中国的常识观点来看，一个规则要成为法律“家族”的一员，应由立法机关制定。反过来说，只要立法机关大笔一挥或举手通过，法律“家族”就多了一名成员。无论怎样，这些“成员”的资格与法院无关。但是，在西方国家，有时法院非要查查立法机关制定的规则是否具有法律“家族”的成员资格。它们通常手执宪法，左审右审，如果一条规则在它们看来违宪，它们就会取消这条规则的“家族”资格。
美国首席大法官马歇尔亲自审理的马伯里诉麦迪逊案，就是这样一个事例。
那年，美国总统亚当斯准备离任，新总统杰弗逊准备上任。旧总统离任前，一下子任命了17 名治安法官，命令上不仅有总统签名，而且有国务卿大印。谁知，17 名法官任职令居然到新总统上任时仍未发出。这批任职令后来落到了新国务卿麦迪逊的手中。麦迪逊不好拿主意，便问杰弗逊怎么办，杰弗逊说：“作废！"
17 名法官名册中有一个叫马伯里。此人勤勤恳恳，兢兢业业，但官运平平，直到快退休了才被任命为不大不小的治安法官，岂料前任总统和国务卿又贵人多忘事，把自己好端端的前程视如鸡毛蒜皮。马伯里不服气，去找麦迪逊理论，要求将任职令发给他。他以为，亚当斯在位时签了字，前任国务卿也盖了印，新国务卿就有义务将命令发给他，但是，麦迪逊还是说：“作废！"
马伯里只好向联邦最高法院状告麦迪逊。他的诉讼理由有一个：联邦最高法院在法律原则和习惯所允许的范围内，应向联邦政府现职官员下达令状，要求其履行法定义务。而这条理由正是1 789 年国会制定的司法条例第十三条的规定。
马歇尔主持的联邦最高法院受理了此案。可是，马歇尔非常奇妙地提出了自己的法律观点。他说，第一，马伯里有权担任治安法官，因为任职令已有总统签字和国务卿印章；第二，在其权利受到侵害时法院应该提供法律救济；但是第三，提供救济的不应是联邦最高法院，因为，美国联邦宪法第三条第二款规定，只有在驻外国大使、公使、领事以及州政府为诉讼当事人时，联邦最高法院才有初审管辖权，而马伯里不属于这一范围。一句话，最高法院不能在初审中对马伯里提供法律救济。
那么，司法条例第十三条怎么办？它要求最高法院应当提供法律救济。马歇尔毫不客气地说，这条规定变相地扩大了最高法院的权力，违反了宪法第三条的规定，因而无效！这就是说，法院可以认为第十二条规定不具有“家族资格”。
此案中有许多法律问题可研究，不过，我们在此只需注意法院有权审查立法机关制定的规则是否违宪这一问题，它是西方颇为重要的一个法律文化现象。西方人说，这样有两点好处：
一、宪法是国家根本大法，是老百姓直接意志的体现，而立法机关制定的规则是立法代表们的意志体现，司法审查可以防止代表意志超越百姓意志；
二、可以保持一般法律在宪法之下的统一性。
少数人的权利
美国市长戴维郑重宣布，市政府将对男女同性恋者之间的长期承诺和爱护关系予以承认。
数百年来，同性恋从未得到过大多数人道德和法律上的认可。不少人认为，同性恋完全是心理变态的反映，败坏世风，而且，异性恋是人类繁衍后代的基本方式，同性恋根本不具有这样的功能。
而同性恋者以为，同性恋本身就是人类感情的一种表现，从感情需要上来说，异性恋并不比同性恋具有优先的地位；至于繁衍后代的功能，这也不是异性恋应得到认可而同性恋不应得到认可的一个理由，因为，现在越来越多的男女婚姻并不是为了生孩子，而是为了让感情“停泊在一个港湾里”，为什么异性恋者有这种感情的权利而同性恋者就没有？
除了大多数人不喜欢之外，不能找出否定同性恋的充分理由。其实，许久以来，正是因为大多数人不喜欢，所以同性恋才招至了法律的摒弃。
在西方的法律文化中，大多数人的意见的确是法律得以产生的重要依据。但是，西方人还有这样一种观念：法律不仅要关心大多数人，而且要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。他们相信，少数人的权利同样是一种应予承认的权利。
那么，怎样调解大多数人的意见与少数人的权利之间的冲突呢？换句话说，在什么条件下才可承认少数人的权利呢？
某些西方人认为，如果一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便应享有这个行为的权利。另外有人认为，当大多数人的利益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就具有了权利；而且不难想象，正像少数人的意见有时会变成多数人的意见一样，少数人的权利有时也会变成多数人的权利。总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权利的惟一立法依据。因此就不难明白，为什么在西方文化中人们时常会听到这样一种声音：认真地看待权利。
道德的法律强制
“道德法庭”专门为那些有时法律对之无能为力而在道德上又极为令人切齿的心灵败坏分子而设。显然，我们肯定会发现，当出现见死不救、新时代的“陈世美”之类的事情的时候，有人就会问：法律的强制哪里去了？总不能让愤怒的人们只在那类法庭上宣泄一番吧？
“道德法庭”的设立，说明在我们这里法律与道德之间的界线十分清楚。法律人士通常会说，法律问题是法律问题，道德问题是道德问题，法律是一种低要求，道德是一种高要求，两者实在不可同日而语。于是，在我们的眼中，道德当然不能实行法律上的强制，而执法人员只能坚守“法律的本分”。
在西方国家，两者之间的界线有时清楚有时不清楚，因为，有那么一些西方人主张，在必要的时候必须实现道德的法律强制。大概是20 世纪50 年代初期，英国一些缺德分子为了挣黑心钱，大肆印刷出版淫 秽刊物。当时没有禁止出版淫 秽物品的法律。这些淫 秽刊物的出现，败坏了社会风气，毒害了青少年。相当一批英国人大声疾呼：必须将那些缺德分子绳之以法！
据说，后来有不少这类缺德分子真的被送上了法庭，而且被判了严厉的处罚虽然有的人认为，在法律尚未有明确规定的情况下，给予道德上的强烈谴责已足够了，但法院对那些“罪不容赦”的缺德分子仍是毫不留情法院认为，此时有必要用法律捍卫道德。有的西方人讲，当某些法律未禁止的缺德行为引起了社会强烈普遍的憎恶感、成为众矢之的的时候，在法律上己有足够理由对其予以强制如果法律官员此时袖手旁观，不仅缺德行为会对社会造成损害，而且袖手旁观本身也是对社会的一种损害，因为人们对法律也失望了
他们说，法律时时都要依赖民主。当大多数民众有强烈的道德要求时，这已表明法律和民主之间出现了脱节，此时惟一的方法是道德的法律强制。
那么，用什么方式去实现道德的法律强制？这些西方人说，在审判中倾听一般公民组成的陪审团的呼声意见，并将他们的呼声意见看做公众以法律捍卫道德的要求。
馅饼的增大
如果一张馅饼做好了，几个人等着吃，那么我们面临的问题就是如何分假如不论怎样分，人人都吃饱而有余，就不会有纠纷，也不会有“公平”的问题。但是，如果不论怎么分都不够吃，显然就要考虑分得“公平”。这便是以往大多数中西法律思考的基本出发点之一。一般人都认为，经济学要考虑怎样把馅饼做得大点，至于如何分，就请立法者和法官定夺了。然而，在西方以往的法院判决中，有的法官却不这样认为，他们总想做点“经济学”的工作。
几十年前，一名叫做克西的有钱人在美国西部的亚特兰大市买了一块地。当时，这块地远离工业区，一望无际，空气清新，极为宁静。克西很满意，在这块地上盖了一幢别墅。岂料，没过几年，亚特兰大市在不远的地方建造了一个飞机场。无数的飞机天天降落，不仅有噪声灰尘，而且由于飞机起落时的高度较低，克西一家终日不得安宁。
克西想，这机场建好后，政府不仅没有半点补偿，连致歉也没有，他和其他住户决定向法院起诉。
克西说，在美国，个人的权利是首要的，政府做任何事情的时候，都不能忽视这个权利。他花了大笔钱买这块地，理应享有享受这块地空气清新、环境宁静的权利，政府有何理由毫无补偿地剥夺了他的这个权利？他还是纳税人，政府的开支正是从他这样的纳税人手中获得的，政府怎能如此具有特权？他要求，亚特兰大市政府至少要赔偿给他相当于当初购买这块地的价钱的损失。在有些人看来，克西所说的绝对有理由。
可是，法官给克西算了一笔十分简单的账。法官说，第一，如果让政府给予克西“空气清新、环境宁静”的经济补偿或者停止飞行，那么补偿费用或停飞的损失将大大减少公益的总财富；第二，如果让政府不补偿而且继续飞行，克西及其他住户当然也会有损失，这个损失也会减少公益的总财富，而且很难说这个损失一定少于前者；但是第三，飞机继续运行在另方面显然还会增加公益的总财富。法官又说，公益的总财富是个人的权利相加而得的，一个结果是单纯的减少，一个结果是有减少也有增加，既然如此，为什么为了你的权利而牺牲更多人的权利？法官还说，如果克西可以算出补偿他损失的方法更能有益于公益的总财富，那么就判他胜诉,法官的做法引起了很大的争议。反对的人说，如果法官可以这样算，那么克西也完全可以算出有利于自己主张的方法，因为，克西可以说原有的空气和宁静能使其具有良好的工作环境，从而使其工作增加公益的总财富，怎能说赔偿的结果只有减少而无增加？支持的人说，尽管法官的算法可以争论，但人们实在应该改变 “只分馅饼而不增大馅饼”的法律思维方式，既能“分”又能“增”的法律岂不美哉？再说，不断“增”下去的话，总有一天不用“分”了。
这种争沦可能还会继续下去不过笔者以为有一点似乎是肯定的：在比较富裕的国家，法律多讲点“分”是对的；在比较贫困的国家，多讲点“增”是对的，因为小的馅饼怎么分都是别扭的。
官司的成本计算
西方认为，如果打官司的收入大于支出，或收支大体平衡，那么官司是值得打的；但如果收入少于支出的话，那么官司是否还值得打便大可商榷了。有些西方人说，法律解决纠纷的功能最好不要无限膨胀，否则官司越多，不仅个人的收入少于支出，而且社会的收入也会少于支出，真是越来越穷的话，恐怕就有违“法治”的初衷了。其次，他们还说，在市民之间不能忽视道德或习惯调解的功能，“凡事必讼”既伤和气又浪费资源。
“法治”的精义不在于“凡事必讼”，而在于各种治理手段并存的条件下,法律具有最高权威。
法官嘴里的法律
立法机关是制定法律的机构，法律的内容是由立法者说了算的，而法官不过是法律的“喉舌”。可是，有一伙洋人，却说法律的内容是由法官说了算的，还说相信立法机关制定的东西就是法律是再愚蠢不过的了。这伙人为什么这样说？先看一下案例。
美国一名死者立下了一份遗嘱，上面说，为了感谢一名小伙子在他临死前的几年内给予的无私帮助，决定在死后将自己名下的财产全部归这名年轻人所有。其实，这名死者是有法定继承人的,他有一位年轻漂亮的妻子，只是这位妻子另有情人，终日不愿照顾他，只想在他死后获取遗产了事。死者出殡那天，这位妻子赶来奔丧，同时，也想把遗产清算一下带走,但是，小伙子拿出了遗嘱。女人不服气，起诉到法院，要求宣布遗赠无效。法官审理此案时，发现了一个重要问题：遗嘱的证人之一正好是小伙子的妻子。那时，美国各州的法律大多数都规定：“遗嘱须要三个证人证明；对证人的遗嘱无效”缅因州也不例外。法官感到头痛的是，一方面，妻子与丈夫是一家，证明给予丈夫遗赠的遗嘱，似乎也就是证明给予自己遗赠的遗嘱；另一方面，妻子和丈夫毕竞是两个人，法律从没说妻子和丈夫是一个人，这样，好像又不能说作为证人的妻子就完全是受遗赠人一遗嘱既可以说有效，也可以说无效。
几乎同时，马塞诸赛州发生了一起类似的案件，一名妻子证明了一份给予丈夫遗赠的遗嘱。奇妙的是，缅因州的法院认为遗嘱有效而遗赠无效，马塞诸赛州的法律却认为遗嘱就是无效的,前一个法院说，妻子可以作为证人证明遗嘱以使遗嘱有效，但妻子与丈夫两人的利益是同一的，丈夫受到的遗赠当然等于妻子受到的遗赠，所以遗嘱有效遗赠无效后一个法院说，妻子与丈夫是一家人，妻子证明给予丈夫的遗赠便等于是证明给予自己的遗赠，因此作为遗赠前提的遗嘱是无效的。可以看出，有关遗嘱的立法机关制定的法律是一样的，可是法官却可以让它具有不同的意思更为重要的是，法院判决以后，当事人就必须执行
那伙洋人之所以认为法律由法官说了算，正是因为法律时常要由法官来解释，判决也是由法官作出并由法官来强制执行的,这种看法曾经在西方国家风靡一时说起来，这种观点未必正确，可的确提醒人们要注意立法者嘴里的法律和法官嘴里的“法律”的区别，以及它们的相互关系有时，从实践操作的意义上说，只注意前者而忽略后者，只会得到与预期相反的结果。我们当然不应只看重法官的判决，但是决不能不理会法官宣称的“法律”
法律=具体判决
一般人总会以为，法律是法律，判决是判决，它们可有原则性的不同：法律是普遍的约束的规则，就连作出判决的法院都要遵守它，而判决只是法院就具体官司给出的一个了断
但是，按照一种奇妙的思路，可能会发觉事情也许并不这样简单
很久以前，一个叫凯瑟琳的加拿大单身富婆在和朋友出去郊游时，不幸出了车祸千不该万不该的是，车祸发生时，凯瑟琳的头让座旁的车门狠狠地压了一下，而这一下真使她成了“植物人”
凯瑟琳有一个儿子哈奇森。哈奇森毫无出息，天天和狐朋狗友厮混在一起，玩儿得天昏地暗每次想花钱时，哈奇森便一头扎进妈妈怀里滚两下，然后，顺顺当当地从她日袋里把钱卷走,可是老妈再也没有意识了，在她怀里滚多少下也没办法随便拿到钱，因为，旁边站着一个管家，管家的手特别紧。有人给哈奇森出主意，叫他宣布继承财产，硬说老妈“等于死亡”哈奇森果然照办，而且，为了在法律上扎扎实实，他来到法院要求法官判决准予继承。他说，老妈已经停止了意识，而停止意识的人当然等于“死亡”，死亡的结果就是允许继承遗产
当时的法律的确规定，被继承人死亡，继承便开始,但是，法律明确“植物人”是不是“法律上的死者”。
最后，法官按着自己对法律的理解就那么判了。哈奇森如愿以偿。
这个判决可以说明几个问题。第一，法律规定本身的意思取决于法官的理解，而且法官把理解过的内容“放”到了判决里，这个内容和判决是混在一起的。第二，在具体官司中，法官怎样理解法律规定都可以，因为，没人可以在法律上约束法官。第三，判决一下来，无论对错都得执行，否则法院便会强制，而法律的一般规定就没有这种效果
有人会说，法律规定有它自己的意思，岂能由法官任意解释。但是，法官事实上的确在解释，而且他说什么就是什么。你认为富婆还有呼吸因而没死，法官会说你的解释是不对的。怎么办‘！有人会进一步认为，给法官搞上一个“制约”，以防止他犯错误。但是，这本身是否和人们的“司法独立不受任何干预”的理想相矛盾？而且，制约法官的“制约者”，白己是否也有一个应受制约的问题？最为重要的是，除非法院自己纠正自己，否则即使是错误的判决也得执行。而对当事人来说，这可是尤为紧要的
如此讲来，说“法律＝具体判决”真是有点在理。因此，有西方人认为法律不是一种规则，而是非常具体的法官判决。当然，这只是西方人之一说，是对是错就由看官定夺了。
法律的双刃性
有限责任公司制度促进了规模经济迫切需要的规模集资。在当时人们的眼里，这个制度的奇妙之处在于：只投一部分的钱就可以做数倍金额的大生意，而且欠了债之后只需将最初投资的那部分钱抵债了事。可是，像有限责任公司这类制度，虽然释放了人的投资能量，也引来了更多的经济违约和资不抵债。为应付这种局面，西方人一手拿起了“违约赔偿”的传统法律武器，一手创造了“破产清债”的现代法律武器。他们最初相信，有这两件武器便足以使债权人的权利高枕无忧
1874 年，英国两个不大的有限责任公司做了一笔铝制品生意。其中一个专营铝制品批发，另一个则十分类似“倒爷”。当时，铝制品特别紧俏，那“倒爷”准备从批发公司买铝制品后再倒出去，于是签了买卖合同。可是没过两天，批发公司因另有利润可图，便公然违约，对“倒爷”公司拒不发货，并表示愿意照合同约定赔偿损失本来，“倒爷”公司利用这一倒，完全可以赚上一笔，眼下只有泡汤了，而赔款也是少得可怜。“倒爷”公司只好告到法庭，要求赔偿因未能倒出货物而受到的报失
法官说很难计算损失，因为“倒爷”公司毕竟没有和他人签订合约，这损失只是“可能”的损失，如果不断计算“可能”的损失，赔偿将会是永无止境即使许多其他公司已明确表示过要买倒爷的铝制品，，法院也只有照此判决
过了几年，一家有限责任公司因资不抵债被法院宣布破产。破产前，这家公司钱赚得已是不好意思了,然而不过数月，它就欠下多个公司的债务,更令人膛目结舌的是，破产后，几个原来的投资者又开办了新的公司，而且同时开办了好几个
没过多久，西方人终于发现这两起小案表明了这样一个意味，不仅有限责任公司制度是双刃的，即在促进规模投资的同时损害债权人的利益，而且，违约赔偿和破产清债的法律同样是双刃的：它有时保护了债权人利益，有时又鼓励了冒险家式的债务人的风险役资，使那些可恶的债务人得以摇身一变，再做“快乐的”生意，从而损害债权人的利益,所以，要警惕法律的“双刃”性因为这种“双刃”性似乎告诉人们：经济领域中的效益与公平的矛盾，是法律必须解决但又难以解决的永恒主题
法律的“矛盾”
一个叫罗伯特的美国人，运气不佳，在生意中欠下了一屁股债，为了避免债主把刀架在脖子上，罗伯特只好拍卖家当,经过几轮叫嚷，一幅珍藏多年的油画，就以100 元成交了,买主是个博物馆看门职员吉姆。
吉姆只是喜欢画，所以就这么把它“拿”下来了,几天后，吉姆让一个鉴定家看这画，想知道这画的水平究竟如何。谁知，鉴定家看到这画登时口瞪目呆，那是多年前失窃的著名印象派大师的真品，价值至少700 万美金！
吉姆知道后晕了过去，两天后，才慢慢苏醒。
就在他完全清醒了的时候，罗伯特也知道了消息，并立即把他拉到了法院。罗伯特说：拍卖无效！罗伯特的律师找到了一大堆“法律根据”，其中有商事条例和大把法院以前的判例。这律师告诉法官，案子可是天大的奇案，如果驳回罗伯特的请求，太不公正了，法院不能让高兴得“昏死”两天的人喜上加喜，而让运气不济的人背上加背。律师说，法律明确规定，如果对所卖物品的本身价值有“误解”（如不知真实价值），则买卖无效。而且，100 多年前的一个法院判决，更加表明应判罗伯特胜诉。在那个判决里，一个农民卖给另一农民一头牛，当时双方都认为这牛不能下崽儿，可后来那牛居然下了7 个崽儿！于是法院判决买卖无效，准许卖者把牛牵回家,罗伯特的律师斩钉截铁地宣布：那牛即使能下个崽儿，也根本不能和700 万美金的画相比，“牛案”原告尚且能胜诉，“画案”原告岂有理由不胜诉？!
吉姆的律师也不含糊。他也搬出了一大堆法律，其中也有各种各样的白纸黑字的法律条文和法院以往的判决。他说，当时拍卖时可是罗伯特自愿的，没人强迫他，而且，在拍卖前，罗伯特完全可以让人鉴定，他自己不去做，这运气不济是自作自受,律师指着法律念道：“如果双方意思表示真实，则买卖有效。”而且，他也找到了一个先例，一名妇女将一块石头卖给一个珠宝商，得1 美元，当时双方谁也不知道那块石头的真正品质，但事后都得知那是一块天然的钻石，价值700 美金,但是法院判妇女不能要回石头，因为法院认为，买卖时双方都知道是在买卖一个不知实价的物品，这里没有误解的问题。吉姆的律师同样信心十足地宣布：那钻石也不过是700 美金，那案里妇女尚不能要回“石头”，在本案中，原告怎有理由要回700 万美金的世界“绝笔”? !
法官很为难了，因为双方都说得凿凿有据，更为要命的是法律本身真有“矛盾”，双方律师搬出的法律与以前法院的判决，确有相互对立的地方。而且，深入至法律的深层观念．可以发现，法律一方面要求交易中要自我依赖自我谨慎，另一方面要求交易公平，而在现实的法律关系上就是不能两全其美。
因此，有的西方人提醒人们注意：即使在法治十分发达的国家，法律也会存在内在矛盾，在那里仍然有许多事情要做，否则，法律只是笼罩着“公平面纱”的不公平。
法律的最终效力
看某个规则是否具有法律的效力,就要看看它是从哪里来的，是谁颁布的。所以，在中国，我们常会以为只要是人民代表大会制定的或政府颁布的，多半就是法律了。这是最常见的一种解决法律效力的方式。
不过，法律的效力问题还有另外一个方面，它所关心的是最终效力的问题。它通过一连串的询问，追踪法律效力最终是从哪里来的。
比如，甲,乙因合同纠纷闹到了法院，法院根据一项规则判决甲胜诉。我们可以问，为什么法院的判决具有法律的效力？回答是：因为它是根据一项规则而来的。我们可以继续问：为什么这项规则具有法律效力？回答是：因为它是立法机关颁布的。我们可以再问：为什么立法机关制定颁布规则这个行为本身具有法律效力… … 显然，可以不断追问下去。
有人会说，这有什么可问的呢？国家机关制定颁布这个行为本身具有法律效力，就是因为国家是一种暴力机器，你不服从，它就要镇压你。
但是，西方人认为,法律的最终效力来源于社会规则本身，而不是国家的暴力。
我们先从逻辑上看看这种说法有没有道理。如果我们追问：为什么立法机关的立法行为本身具有法律效力？他们的回答是：因为社会上存在一种规则，其内容为“立法机关的立法行为本身具法律效力”。为什么这样说？因为，当社会上大多数人承认或接受立法机关的立法行为时，这种大多数人承认或接受的行为木身就反映了一种规则的活动。看来这种说法说得通。然而，硬说法律的最终效力来源于国家的暴力，这在逻辑上也没有什么毛病。的确，主张法律的最终效力来源于社会规则本身的西方人并不否认这种“硬说”的逻辑力量。
那么，他们的目的究竟是什么呢？其实，他们的目的是希望将国家的一切行为纳入规则的轨道，如果说法律的最终效力来源于国家的暴力，则表明一定有些国家行为（像暴力镇压、制定法律）在社会规则的约束之外。如果说法律的最终效力来源于社会规则，那么国家制定法律的行为本身（更不用说国家暴力行为）就在社会规则的约束之内了。所以，要谈论“法治的国家”，首先就要谈论国家行为的规则约束，而要谈论国家行为的规则约束，似乎就要说法律的最终效力来源于社会规则。
为介么要遵守法律
为什么要遵守法律?一般人都认为，法律一旦制定出来，当然要遵守它。
其实,人们头脑中潜在的认为：法律是维护秩序和正义的，它就是公平的象征。如果下意识之中有这样的观念，上面问题的提出可算是庸人自扰了。
这种问题是否可以提出?是可以的
1.某些法律是非正义的。像美国的黑奴制法律,南非种族歧视时期的法律，我们都会说：“可以不遵守它们，遵守它们实在是善恶不分！”。
2.人们守法的动机不同。有的人是基于真实的道德原因，有的人出于习惯，有的人是害怕惩罚。总而言之，情况并不简单是：人们因为认为法律是公平象征而遵守法律。如果不问问为什么要遵守法律，守法的基础势必不会那么牢固。换句话说，对待法律的态度，对于法律的运行十分重要。
所以，西方人总在思考这个问题。
有的西方人说，为了社会有序，人们应该守法；有的说，如果一个人自愿待在一个社会里，这个行为本身就已表明他愿意接受这社会中的法律，不遵守就是自相矛盾，于理不通；有的说，如果一个人时常依赖法律的规定享受权利，那么他也必须遵守法律，否则在道德上说不过去，哪有“只要权利不要义务”的道德？还有的说，在一个社会中必须要有一个权威，这个权威不应放在人或神的身上，而应放在法律上，所以要遵守法律以维护法律的权威，而没有权威的社会根本不能成为一个社会……
各种解答的目的，就是希望给守法行为一个道德上合理的基础，同时也希望法律能够真正的公平。他们完全知道法律有时要使用暴力来要求守法，但是又非常不愿意将遵守法律的行为看做是害怕法律的结果。如果法律本身是良好的，而人们遵守法律也是出于良好的道德心理，那法治可就太理想了。所以，有的西方人总是说：对这个问题，一定要找到一个最好的答案。
法律形式上的正义
说一部法律好不好，可以从两个方面来谈：
1.看内容
2.看形式
人们总是从内容来谈法律的好坏，像纳-粹德国时期的有关杀害犹太人的法律，我们都会说它们的内容是不好的。现在，西方常常谈论法律形式的问题。法律的形式涉及这样的问题：
1 ．规定的内容是否清楚；
2 是否可行；
3.是否也管过去发生的事情；
4.是否公开… … 等等。
西方人说，如果法律在形式上不好（如内容不清、秘密实施），也是非正义的；而如果在形式上都是非正义的，就要在其身上打个问号，问它是不是法律。
1943 年，纳-粹分子之中传达了许多秘密的“法律”文件，其一是有关宣扬对德国领袖不敬言词的人如何处置的内容。当时，老百姓对此无一知晓。
1944 年，有个叫冯伦德的新闻记者，指名道姓说希特勒将德国人引入死亡之路。没过多久，冯 伦德消失了。二战后，人们在盖世太保的“政治危险”人物花名册上找到了冯伦德的名字，而且，在他的名字下面注有一行说明：“依有关秘密法律处决。”
对纳-粹德国时期的法律，人们认为：它肯定是邪恶的。但如果都是邪恶的、非正义的，还能不能叫法律？在大战刚刚结束的那些日子里，不少人毫不犹豫地认为它不是法律，许多法官在审判纳-粹战犯的案件时都是这么说的。
可是有些人认为，从内容的角度来说一个规则不是法律可能有失慎重。因为，对内容的评判，依赖我们的道德观念。对纳-粹，我们可以有一致的道德判断，但对许多其他问题我们会有不同看法，如果因为有道德上的不满，能否直说允许堕胎之类的法律不是法律？如果能说，社会的法律秩序岂不时常要受到威胁？然而，这些西方人却明确地讲，一个规则在形式上出现了毛病，则可以大胆地说它不是法律。法律必须公开，必须清楚，从而让人们知道怎样行为。这样的话，即使其内容是邪恶的，人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪，冯伦德也不至于连死了也不知道怎么死的，这也算是给人们留下一个保护自己的最基本的权利。另外，法治的最基本的要求不在于其内容，而在于形式，只有公开地告诉人们可以做什么不能做什么，才能谈到法律的治理。所以，不仅存在形式正义的问题，而且它是法律的最基本的问题。
法无明文不处罚
法治的一个重要含义是：法无明文不为罪，法无明文不处罚。西方法律文化中，“法无明文不处罚”的原则被严格甚至机械地格守着，在中国则是另外一个样子。
几年前，在澳大利亚的海滩，裸体运动爱好者开始出现。他们不仅玩耍嬉戏，而且时常带有挑逗性地“炫耀”自己身体的动人之处。他们觉得，这才是与大自然融合在一起。
当地政府认为有碍观瞻，决定“依法”禁止。政府相信，过去的澳大利亚人是保守的，所以一定有明确的法律规定禁止这类伤风败俗的裸体展示。经过查找，一部地方法案中规定：市一级政府可以在游泳者“着装不当、修补不当、衣料透明等不文明”的情况下，禁止游泳者的行为，而且可以对其提起诉讼。可是，令政府感到苦恼的是，这项法律规定并未提到裸体游泳问题。其实，不少澳大利亚人早就知道法律有这样的规定，所以，他们并不“着装不当”或者“衣料透明”，而是干脆一丝不挂怎么办？政府经过研究，终于拿定主意还是向法院起诉，它以为，“着装不当、修补不当、衣料透明”等都是由于易被他人窥视所以才被当时政府禁止的，而裸体游泳本身就属于明目张胆引人窥视，所以理当属于禁止之列。政府相信，法院肯定会采纳它的这个推理。裸休游泳在澳大利亚召来的是毁誉参半。赞扬者说，裸泳并没妨碍他人的自由，至于他人窥视进而出现邪念，完全是窥视者自己的问题，所以，应该惩罚的是窥视者而非被窥视者。反对者说，人们许多行为的过失是由于被诱惑，故诱惑是根源，自然应予消除。不论怎样，他们都以为，法院会在这两个道理之间选择一个。
然而，法院认为，法律明确规定了不当着装的法律处罚，没有规定不着装的情形，因此，法院只能判决驳回政府的起诉。法院补充说，如果涉及公民的法律处罚，法院必须慎而又慎，而慎而又慎就必须“法无明文不处罚”。
在西方，有两个法律领域绝对遵循了这个原则：其一是刑事处罚，其二是行政处罚。这两类处罚是政府对公民行使权力的集中体现，所以万万不能“灵活运用”（在其他法律领域如民事权利义务，当然可以灵活）。有人可能会说，如此这般，就会使某些在道理上该受惩罚的人有恃无恐。但是，西方人肯定会坚持自己的看法，因为，他们从来就相信政府的“灵活”权力带来的弊端远大于应受惩罚的人漏网所带来的弊端。