转自：海坛特哥（ID：haitanlegal）
作者：青海省高级人民法院 杨海云
2017年9月，笔者赴美就美国环境资源司法举证规则和受损数额确定机制进行了为期十四天的专门考察。在纽海文大学法学院参加了以美国联邦和州司法系统、环境科学研究和证据、专家证人、民事诉讼仲裁、环境污染规则原则、举证责任为主题的培训，期间拜访了康州能源和环境保护部、宾州第一司法民事上诉法庭、纽约 John Jay刑事司法学院等单位，了解了美国环境保护现状、相关法律法规和行政执法与司法情况，重点了解了环境资源司法举证规则和受损数额确定机制。基于感受和我国学者、审判专家们的研究成果与观点，提出一些尚不够系统的思考。
一、美国环境资源诉讼中不可或缺的角色——专家证人
“在环境资源案件中，专家证人、科学证据是不可避免的”，纽海文大学法学院的一位身兼鉴识专家、律师的教授说道。无论是案件技术事实的证明与查明，还是损害后“所需清理费用”“对经济、旅游的损失”，往往要通过借助专家证人判明。环境案件会涉及到许多专业技术问题,为了保证案件的审理, 美国法院形成了完整的专家证人制度,以保证环境案件审理的科学性,进而在充分了解案件真实情况的基础上作出裁判。专家证人的职责是为法庭提供环境资源损害的专业技术证明，为法庭查明案件专业技术事实提供科学帮助。同时，对受损数额做出评估。
（一）让专家走入法庭之必要
纽海文大学的教授说：“法官希望更多的科学家走入庭审程序”。法官不是全知全能的，专家证人的证词对于认定案件事实至关重要。法官的专业是适用法律，无法了解各学科的专业知识。法官这种认知上的局限性决定了任何公正的法律体系都必须依靠在某一领域具有足够知识或技能，且在法律上可信的人士的专业意见。这种法律寻求专业人士意见基本都以专家证人制度的形式存在。在环境资源损害案中，仅凭法官自身的知识也是难以判断的环境资源损害真正原因的。这是就需要专业人士提供检测和咨询意见。这种专业意见往往对案件的审判结果有决定性的影响。美国法律充分保护控辩双方拥有平等的鉴定启动权，控辩双方可以自行决定是否聘请、聘请谁当专家证人。美国的专家证言制度充分体现了美国对抗式诉讼模式的特点,在这样一个背景下,诉讼当事人可以根据各自对案件的需要,自由地聘请各自认为最有能力的专家出庭作证,不受法庭的干扰。各方当事人及其律师还可以就专家证人的资格,专家证人意见的依据等进行自由辩论,指出对方所提供的专家证人证言的不足,从而能够充分行使其在诉讼中所享有的诉讼权利,有效地保护自己的实体权利。
专家证人帮助法庭查明专门性问题，增强法庭处理问题的科学性和客观性。在环境资源案件中，损害原因需要专家证据做证明，受损数额也需要专家证据做证明。在美国的法律制度里，专家证人显得尤其重要。所谓专家证人，是指被允许帮助法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。专家证人提供的意见被称为专家证言。专家不一定是该专业方面的权威,但在该专业方面必须具备一定的经验和资格。在只有专家才能帮助法官或陪审团解决争议的情况下，专家意见可以被采纳为证据。专家证人在司法过程中的角色因诉讼模式不同而有所差异,但简单地说,其核心职能是以所谓“科学”权威的身份使判决获得正当性。然而,作为判决正当性基础的科学结论本身也存在正当化问题,当科学的权威性受到挑战的时候,也就动摇了专家证词的权威效力。这一现象决定,专家证人无论在查明事实中居于多么重要的地位,都不可能取代法官(或陪审团)对案情事实进行综合判断;科学权威更不可能取代司法权威而成为案件的最终裁判者。波斯纳指出,司法判决具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识,而在于它是从司法等级的上层传达下来的。
专家一般由当事人选聘，而由法院选定并不作为常规的形态。有学者观察发现，尽管有时在立法上规定，法院有指令专家证人出庭作证的权利，但都承认，当事人因负有证日茸茸而有必要像提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。比如，英国的高等法院在审理民事案件时，法院在陪审团参加的情形下，可根据任何一方当事人的申请，指定独立的专家 (或称“法院专家”），对有关案件中的专门性问题予以调查，就有关案件事实问题发表专家意见。法院指定专家出庭被视为法院所固有的职权，即使不经当事人的申请，只要法院认为需要专家的帮助就可以行使这种权力。根据英国最高法院规则的有关规定，法院可依据事人的申请指定独立的专家。事实上，法院很少使用此项权力。另外，美国从证据法上遵循的是鉴定人主义原则。按照此原则，立法上和有关主管机关并不确定哪些人或哪些机构具备鉴定人资格，并且不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构。因此，任何人都可以成为案件中的鉴定人，其条件是，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为某人具备鉴定人资格啊。这种做法可称之为“无固定资格原则”。在美国，尽管作为国际鉴定协会等民间团体经常向有关人士颁发鉴定人资格证书，但是这种“资格”对司法机关和当事人都不产生任何约束力，当事人可以根据自己的意愿来决定聘请或不聘请具有这种“资格”的人担任专家证人，法院也可以不采纳具有这种“资格”的人所提供的专家证言。
有美国律师告诉我们说:“专家证人是在某些方面知识比法官多的人”。专家证人的这种角色随着科学技术发展的不同阶段而发生嬗变。法官在运用先进科学技术手段、分析方法的鉴定结论时,不仅仅要审查鉴定经过、鉴定所凭借的仪器、分析方法,确定所得出的数据、鉴定对象的提取与保管是否及时,固定的方法是否安全可靠等,而且常常要在鉴定结论受到挑战时或在不同的鉴定结论之间进行甄别和选择,换言之,法官对于专家证词不仅要进行程序性审查,而且要进行实质性审查。更为重要的是,二十世纪以来科学失去了对其客观性的确定感,而裂变为无以数计的次原则和次专家。没有人还能够轻易地说有关科学界是什么,更没有人能够说科学界是否已经“普遍认可”了某项技术或方法。这种发展使法官在面对眼前的证据并在相互对立的观点之间作出判断并说明其判断的理由的任务变得复杂起来。现代科学在证明“真理”和正义方面的价值却受到科学自身合法化的困扰,科学“真理”的多元化使科学权威自身受到挑战,以科学真理面目出现的专家意见在法律权威面前丧失了“权威”地位,于是,专家证言与其他任何证据一样,都要受到法官自由心证的审查,并由此带来司法制度的一系列深刻变革。
（二）对专家证词或科学证据的采信标准
专家证据需经过严格的质证审查。“发言权最终在法官那里”，美国的律师多次给我们这样强调法官对专家证据的取舍权力。专家证人须公开论证数据和事实，保证论证的公开透明，且以交叉质询保证专家证言的有效性。任何专家证人在在法庭上提供的证言要经过直接询问或双方当事人的交叉询问,这样就使得专家证人证言的优势和劣势尽显于法官和陪审团面前,最关键的是能够向案件事实审理者展现其背后的科学依据,从而使得整个案件的审理过程及最后的判决都是围绕着科学事实进行。其次，根据美国《联邦证据规则》第705条，对于专家证言开示的规定,双方当事人及其律师可以要求专家证人公开他们意见所依据的事实和数据,如果必要的话,在庭审开始之前,也可以要求他们开示有关的意见依据。这些措施都确保了整个诉讼是在一种公开透明的环境中进行的。
“专家使一个事实更加清晰或模糊”“专家不应加入主观因素，也不应陷入双方争论”。我国学者进行了系统研究总结：美国法律认定专家证言的标准有“多伯特规则”和“道格尔规则”，以程序公正保障专家证言有效性：证言须基于充分事实；推理须严谨可靠；证言须和案件相关具体到案件审理上，联邦最高法院在多伯特诉梅瑞尔道医药公司一案中确立了“多伯特规则”：根据《联邦证据规则》第702条的规定，专家证言必须有三个基础，即该证言基于充分的事实和资料；该证言由可靠的原理和方法推论而来；该证人已经将上述方法可靠的用于本案事实。“多伯特规则”认为虽然法官并不具备判断专家证言的专业知识，但可以通过审查论证过程和逻辑评估专家证言的可信性，强调“法官质询的焦点应仅为专家证人意见所的采取原则、方法和过程，而不是专家意见的结论本身”。只要专家的意见经法官评估满足“多伯特规则”，就足以作为证言提交法庭交叉质询，由陪审团考虑专家意见的有效性。美国现行专家证据的可采性标准主要体现在“多伯特”标准和2000年《联邦证据规则》第702条的规定上，以及第703条展现的“道格尔”标准（“R2H2”标准）。第702条对专家证据的可采性设定了三种标准，即专家证人的适格性标准、专家证据的有助性标准和可靠性标准。也就是说，法官在审查专家证据的可采性时，必须考虑专家证人的适格性、专家证据的有助性及可靠性。所谓适格性标准，指的是具有什么条件的人才有资格提出专家证词。按照《联邦证据规则》第702条规定，专家证人得具备充分的“知识、技能、经验”或“受过训练或教育”。所谓有助性标准，指的是在何种情形下才使用专家证据。在“多伯特”一案中，美国联邦最高法院援引美国诉道因案的话说，“只有与有助于陪审团解决事实争执的案件事实具有充分关联性的专家证据才具有可采性”。而按照《联邦证据规则》第702条规定，只有“有助于事实发现者理解证据或认定案件争点事实”的专家意见才具有可采性。所谓可靠性标准，指的是什么样的专门知识才可作为专家证据。按照“多伯特标准”，专家证据必须是“科学的……知识”，“科学的”意味着“方法和程序是科学的”。所谓“知识”，指的是已知事实，或是由已知事实所做的推论，或是“在可靠基础上被接受为真理的观点”。也就是说，只有那些由科学方法获得的推论或断言才够格成为科学知识。为此，美国联邦最高法院从证据可采性角度提出了认定某项理论、技术或方法能否作为“有助于事实审理者的科学知识”的具体标准：该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证；该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定，是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准；该项理论、技术或方法在相关领域是否得到了普遍接受。《联邦证据规则》第702条对专家证据的可采性也设定了三个限定条件：专家证词须建立在充分的事实和材料基础之上；专家证词须根据可靠的理论和方法而得出；专家证人须可靠地将这些理论和方法运用到案件事实。此外，值得注意的是，为防止伪科学证据进人法庭，在“多伯特”一案中，美国联邦最高法院确立了审案法官充当“看门人”并负有过滤掉不可靠专家证据的职责。从而改变了原来完全由陪审团决定专家证据“可采性”的判例法。也就是说，审案法官先要按照上述四个标准对专家证据进行可靠性评价，并在此基础上做出专家证据是否具有“可采性”的判断，然后再将通过了可靠性评估的证据交由陪审团做进一步审理。这标志着法院开始采取更严格的手段审查科学证据。
在美国，“专家证据”有非常广泛的应用范围。对专家证据的适用范围，在1999年“卡默轮胎公司诉卡米克”案中，美国联邦最高法院布莱尔法官在其法庭意见中正确地指出，1975年《联邦证据规则》第702条中“‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识没有实质性差别……任何这类知识都可能用于专家证据”，“法官负有的一般性‘看门人’职责，不仅适用于以科学知识为依据的专家证词，也适用于以‘技术的’和‘其他专门的’知识为依据的专家证词”。因此，“多伯特标准”适用于所有专家证据包括经济学证据。
对专家证据的采信与评断，法官有绝对的权力。对提供不实之词的专家，法官可能会在判决中明确点明，由此会导致该专家失去市场或失去律师聘请担任专家证人的机会。
另外，需要说明的是，美国环境资源司法举证规则中，除专家证人制度外，还有必要提到“举证倒置”规则。在我们学习期间，康州、纽约州的律师否认该规则的存在。但，我们检索到美国《密执安州环境保护法》第三条规定：“原告只需提供简单的证据，证明被告已经或可能污染大气、水等自然资源，诉讼请求即可成立。若被告否认应承担责任，则需证明他没有或不可能造成此污染行为；或无另外可行办法代替其所采取的行动，而且其行为的目的是未包含这些资源免受污染。”此为“举证倒置”的典型规则。由于在美期间，未了解到，事后也缺乏详实资料供研究，故本文不作进一步探讨。
二、在我国确立专家无固定鉴定资格制度之必要
环境资源、知识产权等案件中，案件技术事实查明或者说专业技术性问题的举证与受损数额确定是最为突出的两大难点，或者说为做好这类案件审判的“牛鼻子”。技术类案件侵害事实的查明、因果关系的认定以及生态环境的修复等问题都需要环境科学、生态学、生物学、物理学化工学等专业的科技知识。但当下，在制度层面存在一些掣肘这些科技知识审判应用的困境。专家证人制度能够在很大程度上作出克服。
当下制度措施，尚不足以充分保障解决审判中近乎每案必遇的专业技术难题。为破解环境资源审判中的技术难题，最高法院环境民事公益诉讼解释第十五条规定“当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据”。这一规定对于解决环境资源审判中的技术争议具有重大意义，但鉴定人与专家辅助人制度有其内在的缺陷，不能充分破解环境资源审判中的“技术难题”。相较之下，英美法系的专家证人制度，应能可以更灵活、更快捷地解决环境资源审判中的“技术难题”。专家辅助人在国外被称为专家证人制度，专家证人制度是英美法中最重要的制度之一，是当事人主义模式下，控辩双方最为有利的武器之一。专家证人，是指在某一特定的领域内，具有高于普通人专业技能和知识的人。一般来说，专家证人的选任有两种不同的方式。一种是当事人聘请，另外一种是法庭指定专家，相比于当事人聘请的方式，这类专家往往倾向性比较小，给出的意见相对客观中立，澳大利亚的这类专家证人相对比较多。
首先，当下制度，并不能通畅“科学家”走进法庭为法庭服务的渠道。在我国，鉴定人资格实行法定资格原则，诚然，该制度有强化对鉴定人执业监督的功效，但同时，也成为“妨碍科学家走近法庭的绊脚石”。现有法律中的“专家辅助人制度”，功能很有限，其不能成为证据的提供者或出示者，不是“作证”，也不存在质证问题，仅代表多少人一方的意见或陈述。“法定资格原则”，导致很多法庭需要的专业技术人员不能以作证者的身份走近法庭，束缚了法庭依托更广泛、更专业的“科学家”查明问题的路径，捆绑了法官的手脚。构建专家证人制度是现实需求。最高法院环境民事公益诉讼解释第十五条对于技术问题的举证和质证仍然坚持“鉴定人+专家辅助人”模式。无疑，该模式具有专家中立性强、结论客观性强、费用低廉的优点，但却存在着对抗性不高、透明度不足、周期过长等不足。此外，有些案件涉及的技术含量不高，法官只需要专家对技术问题提供参考意见以帮助理解和判断即可，并不需要启动专家鉴定程序。有的案件则涉及尖端技术，技术难度高，鉴定耗资巨大，同样无法鉴定。其实，在环境资源审判中，法官向技术专家咨询是常有的事，但由于我国现行法律没有规定专家证人制度，所以法官往往是非公开的咨询，专家意见不作为证据，专家也不与当事人见面，但却成为法官断案的重要参考依据。因此，与其违背司法公开原则，倒不如让专家从后台走到前台，成为专家证人，从而使专家意见接受当事人的质证。司法实践中，已经有地方法院邀请专家到庭陈述意见，法律效果十分理想，但这种实践因缺乏立法支持，总显得有些底气不足。事实上，诉讼的复杂性不可避免，而环境诉讼程序的设计也应当为寻求解决诉讼中出现的为当事人可能遭遇的各种情况提供可资利用的手段。尽管该模式在很多方面有其不可替代的地位，但它并不总是最佳的解决方案。专家证人制度的优点是明显的，它可以在诉讼中提供一种对抗性更强、透明度更高、更灵活和快捷的技术查明手段。
其次，当下制度，束缚了法官借助专家力量辅助裁判的手脚，不利于法庭查明专业技术真相。美国“702条标准”“703条标准”，总体上，关于法庭科学证据的发言权在法官手里，也仅有法官有发言权。而我国不断加强对专家资格的行政化或者说政府授权或行业协会注册，“事前资格化”导致律师、法官对其在政府职能部门授予的执业范围内，对其出具的鉴定意见的证据资格从一开始或源头上不能或无权提出否认。“证”，成为专家证人制度在审判中应用的拦路虎。专家辅助人在国外被称为专家证人制度，专家证人制度是英美法中最重要的制度之一，是当事人主义模式下，控辩双方最为有利的武器之一。专家证人，是指在某一特定的领域内，具有高于普通人专业技能和知识的人。一般来说，专家证人的选任有两种不同的方式。一种是当事人聘请，另外一种是法庭指定专家，相比于当事人聘请的方式，这类专家往往倾向性比较小，给出的意见相对客观中立，澳大利亚的这类专家证人相对比较多。
再次，有必要重新审视对专家证人的界定。通常，按照我们的理解，专家就是拥有较高学历，擅长某类技术，在某一领域里有深入研究，能够在社会中拥有很高权威的那类人。在英美法系国家中，对专家证人的认识不同于我国。在英美法系国家要想成为专家证人，必须在某一特定方面具有超过普通人的知识、经验、技能，使其能够在法庭上解决一系列出现争议的问题。目前各国普遍认为，专家证人的门槛并不高，只要具有一技之长能为当事人所用，就是专家证人。有学者归纳。专家证人主要具备四个方面的法律特性：一是诉讼地位的独立性。专家证人参与诉讼的目的是对环境资源纠纷案件中涉及到的污染损害成因、损害范围、损害程度等专门性问题作出解释和证明。在诉讼中，专家证人按照案件的基本事实、自身积累的理论知识、技术和经验来开展诉讼工作，独立表达观点和意见。唯有确保专家证人在诉讼环节的独立地位，才可以确保其能够对案件的专门问题进行客观且真实的分析，然后遵循自己的思路给出相关意见与见解，满足其基本职责要求。二是专家意见的科学性。专家证人在诉讼中发表的意见为专家意见。专家证人的工作内容就是充分发挥自己所积累的知识经验，借助一些设备或者科学仪器针对环境资源诉讼案件的相关专业问题作出科学判断，帮助法庭对涉及到的环境技术问题进行证明，同时也可以协助当事人在案件审理环节进行质证。专家证人在此过程中要避开一些主观因素，其发表的意见应具有科学性的特点。三是证人身份的可替代性。英美法系国家将证人分为普通证人和专家证人，普通证人具有不可替代性，他们在诉讼活动前已经了解了案件的基本情况，将自己感知的案件事实呈现给法院。但是，专家证人具有可替代性，他们是接受当事人的委托或者法庭的指派后才能在诉讼程序中了解案件事实，其与普通证人最大的区别就是没有亲历环境污染或生态破坏案件。所以，只要具备该领域的相关专业知识和经验，就可以成为专家证人，其身份具有可替代性。四是诉讼立场的中立性。专家证人要秉承客观中立的态度参与诉讼，针对环境资源诉讼案件中的专门性问题提出科学意见。但与此同时，有些专家证人受聘于当事人，势必会在一定程度上站在当事人的立场和角度发表诉讼意见，因此，应当通过设计法律规则对专家证人的中立性进行规范。如果当事人提出不合理要求，专家证人的倾向性应当让位于中立性，不能违背科学精神提出虚假的专家意见。趋势方面，诚如学者所言: “法院有权强制当事人使用单一的共同专家, 这一典型的法院职权行为是英国证据规则制度的重大改变,它集中反映了民事诉讼程序经济的价值目标,也体现了对抗制诉讼模式的转型和诉讼文化的变革。”
三、对我国确立专家无固定鉴定资格制度之研判分析
从2003年最高法院《民事诉讼证据若干问题的规定》，到修订后民事、刑事诉讼法，对我国的专家证人制度（“专门知识的人”）从司法解释到法律做了规定。但相较于英美法系的专家证人制度并不能解决问题的原因在于：一是专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用是阐述和说明，而不像英美国家的专家证人的意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据，并不具有证明力，专家辅助人发表的意见在法的效力上常常远低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据。作用是就案件的专门性问题作出结论性意见，费用由败诉方承担。有学者认为，尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩，这种职权主义混淆了当事人的证明责任与法官查明责任的界限，不恰当地使用公权力与国家资源介入当事人之间的私权纷争，直接动摇了法官的中立地位。但是我国现行的专家证人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。显然，在司法实践中，法官青睐的是鉴定结论而不是专家证据。而且，在我们的民事诉讼中，“专家证人”并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，专家证人是站在暗处的，即他没有直接向当事人、证人询问的权利。同时，作为专家证人的资格在法条中也没有作出保护性规定。二是当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。因为法官在对案件事实的认定上具有审理和裁判的职权，对于是否准许当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时，由于当事人不享有对专家证据的质证权，以至于法官能否用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。由于现行专家证据不是一种法定的证据，既没有对专家证人为取得公正的专家证据必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据可予质证的权利。因此，这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程，充分维护自己的诉讼权利的目的。这名学者的观点，不可不谓深刻。
相较无固定鉴定资格原则，固定资格之弊端对比明显。鉴定人资格主义下，法院依托鉴定机构的单一形式，在查明案件事实上的便利性、广泛性、专业性、权威性及对抗性，以及效率、质量与监督制约机制均难以保证；并且，案件技术性问题的复杂性，也是鉴定机构的专业技术力量无力或难以承担胜任的，或接受任务的人员并无专业能力足以判断鉴定事项，或接受任务的人员再通过“咨询专家”完成，又与鉴定的亲历性与证据资格原则相悖。“他鉴定，你签字”，在我国法律里不被容许，但现实普遍如是。而在，美国，这种情况并不被禁止，仅要求“具体实验者”也应一并作为专家证人出庭（时有教授和他的承担实验的学生一并出庭）。所以，我们有必要探讨专家证人制度与鉴定制度的共存的可能性。我国学者认为，专家鉴定制度和专家证人制度是两大法系各自用来查明技术争议的不同方法，其差异的本质在于民事诉讼模式到底是职权进行主义还是当事人进行主义。尽管两种模式有着性质上的区别，但是随着两大法系的不断融合，这种差异正在缩小也是不争的事实。协同主义正在逐步进入我们的视野。英美的民事诉讼规则均有关于法庭聘请专家证人的规定，尽管在实践中这些规定的使用率并不高，也并不改变英美法系专家意见的证据方法属性，但这些规定的制定已经暗示着英美专家的角色正在慢慢具备法庭辅助人的意味。相反，一些大陆法系国家的立法实践也使专家带有证人的意味。如法国《新民事诉讼法典》第232条明文规定：“法官得委派其挑选的任何人，通过验证、咨询或鉴定，以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题”。这些提供验证或咨询意见的专家虽然需经回避程序，表明其法院辅助人的角色，但是验证或咨询意见均与当事人见面，且法官不受该意见或结论的约束，故该专家意见具有明显的证据属性，专家也相应具备了证人的功能。而德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法均有关于鉴定证人的规定，可见，即使采用专家鉴定制度的地方也并不必然排斥专家证人的存在。我们有理由相信，专家证人制度和专家鉴定制度具备共生的空间。
进一步的思考：在上一个命题成立的情况下，如果两者可以共存，那么又该如何兼容呢？有学者认为，根据我国的国情及诉讼法的传统，适合建立以专家鉴定为主，专家证人为辅的“鉴定人+专家”制度。一方面，我国具有大陆法程序设计的传统，司法鉴定是长期以来知识产权法官用于查明技术争议的重要手段，实践表明，无论是过去基本依赖法官职权启动鉴定程序还是现在基本依赖当事人申请启动鉴定程序，由法官通过职权运作来指定鉴定专家甚至鉴定机构，避免或制约了鉴定专家被当事人腐蚀的可能性。另一方面，专家证人制度有其天然的生存环境，即强调完全的对抗和意思自治。正因为如此，专家证人制度也就存在着一些先天的弱点――奢侈性、繁琐性和倾向性问题，英美法系国家虽然一直力图克服，但却始终成效甚微。假设我们全盘引入专家证人制度，并以此吸收专家鉴定制度，那也意味着专家证人制度的上述弱点将被一同移植过来，并且难以克服。这不仅不能弥补现有制度的不足，反而可能造成知识产权诉讼的不公和进一步拖延。因此，建立“鉴定人+专家”的技术查明制度也许更符合国情。
四、在我国确立专家无固定鉴定资格制度之设计
我国学者深入分析研究了我国鉴定制度之缺陷。环境资源审判方面的资深法官们也根据我国的司法实践，提出了专家个人鉴定制度在审判中应用的必要性和实践经验。总结学者们以及审判实务专家们的观点，可以借鉴英美法系专家证人制度基础上做如下制度设计：
一是专家证人的资格条件
在美国，专家被称为“在某些方面知识比法官多的人”。我国学者认为，应当借鉴英美法系国家的做法，对专家证人的资格作灵活规定，只需具有某一领域的知识、技术或经验即可，至于这些知识、技术或经验的来源则不受限制。并且，专家无需是该领域的权威。对专家证人资格条件的规定不应过于严格，而应充分扩展专家证人的范围，以应对案件中纷繁复杂的各种专门性问题，保证更多的专家进入诉讼程序为当事人和法官所用。只要审理本案的法庭并不具备相关专业的知识，该领域的专家即可在本案中充当证人。
二是专家证人的诉讼地位
让人欣喜的是，在江苏法院，专门知识的人不仅当事人可以聘请，法院也可以自行决定聘请。是一大进步。研究该问题的审判专家认为，在英美法系传统的专家证人制度中，专家证人只对委托他的当事人负责，专家证人被视为当事人的“诉讼工具”、律师手中演奏的“萨克斯管”。这样专家证人结论的客观性就会受到质疑，不利于法院对案件事实的了解。近年来，英美法系国家更加强调赋予专家证人独立的诉讼地位以保证其中立性。美国有“共同专家制度”。又例如，英国民事诉讼规则规定：专家证人的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题；专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承担人之义务。可见，专家证人既不是原告的专家也不是被告的专家，而是法院的专家，独立于委托当事人，专家应尊重客观事实和科学规律，公正无私。我国应当通过法律规定强化专家证人的独立性与中立性。在庭审质证时，法庭应为专家证人设立特定的专家证人席，以突出其独立的诉讼地位。
三是专家证人的职责
专家证人如何履职，我国学者做了研究思考。学者认为，专家证人在作出证明时，必须出具专家报告书。澳大利亚新南威尔士州法律对专家报告书的规定非常详细，要求专家证人在报告书中必须阐明所有结论的理由，阐明得出证据方面存在的假设以及会影响到结论的其他因素。如果专家的报告只是简单地陈述观点而没有提供得出结论的理由，报告书通常会被法院拒绝。当事人聘请的专家证人可以通过提供建议、出具专家意见书、出庭作证等方式来强化当事人的诉讼请求或事实主张，驳斥对方专家的观点，发表自己的意见，但不能异化为当事人的代理人或辩护人，以免影响其客观公正之立场；专家证人对法庭的职责包括提供建议或结论性意见、向法官解释案件中涉及的专门性问题、通过调查分析生成附加信息、帮助确立诉讼的焦点。审判过程中，可先召开双方专家会议，各自交换意见，并确定双方当事人的技术争议焦点。之后，专家证人则须提交并交换书面的专家证言。在庭审时，专家证人须出庭接受质证。
四是专家证人出庭方式
在当事人已经申请专家出庭的情况下，法庭能否指定法庭的专家同时出庭。江苏高院的做法值得借鉴：一是准许当事人申请专家出庭。如果涉案技术问题争议极大且专业性很强，当事人会倾向于申请专家出庭，以影响法官心证，说服法庭支持己方的诉讼主张。在准许一方当事人申请的同时，法庭会及时告知对方当事人同样有权提出申请，以确保双方当事人权利平等和诉讼力量均衡，以及形成有效的诉辩对抗。二是直接要求当事人申请专家出庭。根据个案情形，即使当事人未主动申请，法庭也可以在开庭前直接要求双方提交专家出庭申请。。三是法庭直接指定专家出庭。针对技术事实特别疑难复杂，且当事人争议激烈的案件，在当事人聘请专家的同时，法庭亦同时指定法庭的专家出庭。因为一些专业性很强的案件，法庭对双方或一方当事人聘请的专家的专家意见是否客观、中立有时也难以作出判断，因此通过指定专家证人出庭的方式，可以有效协助法庭向当事人申请的专家询问，并进行技术事实判断。
五是专家制度构建之参考
我国学者和环境资源审判法官对澳大利亚的专家证人制度做了系统考察研究。认为，澳大利亚的专家证人制度在环境法领域有着鲜明的特色。澳大利亚新南威尔士州在1980年成立了专门的环境法院，由7名法官和9名技术专家委员构成，这些专家需要具有城市规划、环境科学、土地评估、建筑、工程和继承等方面的资格。但仅仅依靠法院的技术专家委员来解决环境案件中的技术问题是远远不够的，还需要各领域的专家来辅助环境法院解决有关专业技术问题，发挥专家的作用，所以在环境法院专家证人的作用非常重要。关于专家证人的规定主要包括：专家的资格要求，专家只能在自己的专业领域中才能发表意见，作为专家证人；使用专家证人的规则，允许当事人聘请专家证人，尽管法院已经聘请了专家证人，环境法院也允许当事人聘请自己的专家证人；对专家证人的要求，主要是对专家证人的行为规范。有关专家证人制度的内容有：鼓励双方当事人共同聘请专家证人，不允许聘请过多的专家，有利于法院及时地审理环境案件；法院对是否使用、如何使用专家证人作出指导，尽量使用由法院聘请的专家证人；专家证人的首要义务是帮助法庭了解案件事实，而不是帮助委托方胜诉；在法院的召集下，专家证人一起对证据进行质证。
对专家证人制度的结语：美国之行，让我们深感专家证人制度在环境资源等技术类案件审判中的重要性，但就可行性来说，在我国目前的法律制度里倘若一味仿之，并无可行性，原因在于我国实行的是鉴定人资格法定主义，特别是2016年经司法部商最高法院、最高检察院将“环境资源损害司法鉴定”纳入司法行政部门的统一管理后，法定资格原则被加强并固化，加大了推行专家证人制度的法律难点。如何办？我们认为，有路径，“青海经验”可以在这方面扩张使用。即可以依托青海省高级人民法院《关于技术调查官参与诉讼活动的若干规定》《对外委托司法辅助工作管理规定》《关于专门性问题的技术审核、技术咨询规则》关于技术调查、组织专家鉴定、技术论证等机制实施专家证人制度，一方面达到取得专家证据的效果，另一方面可以解决实施该制度的法律性问题。对此，我们有信心！我们相信，在司法改革的大背景里，青海法院会在环境资源审判领域有接地气的探索与创新！我们认为，《青海省高级人民法院关于技术调查官参与诉讼活动的若干规定》《青海省高级人民法院司法技术室关于专门知识的人参与司法技术活动的实施细则》两个规范性文件是我们在我国法律框架内转化本次学习培训收获、尝试专家证人制度的两个抓手文件。
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