来源：《科技与法律》
转自：上海辰星电子数据司法鉴定中心
作者：三所葛婷
摘要：鉴于电子合同应用领域的广泛性和重要性，提出利用电子合同存证来保障电子合同证据的证明力，包括：电子合同证据的客观完整性、电子合同证据与电子合同当事人主体的关联性和取证的合法性、合规性。
关键词：电子合同；存证；证明力
一
电子合同的法律效力
《中华人民共和国合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”当事人采用电子数据的形式订立合同，不得仅仅以合同的要约和承诺通过数据电文实现为理由来否定合同的有效性和可执行性。
二
电子合同证据证明力的要求
1.电子合同证据取证的程序有效性
电子合同最主要的特点是瞬时化、无纸化和虚拟化，合同的缔结和履行都是通过电子方式进行，并以电子数据信息的形式记载下来，传统的合同文本的单据等书面文件被计算机存储设备中的电子文件所代替，这些电子文件作为一种证据形式具有高科技性、无形性、复合性以及易破坏性等特点[1]。就其本质而言，电子合同属于电子数据中的一类，电子合同所依赖的电子数据具有易消失性、易篡改性（且不留痕迹）、无形性，这使得电子合同证据有一定的局限性。
2016年“两高一部”发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定明确了电子数据作为刑事证据使用所应当遵循的原则，包括：第一，电子数据的收集、提取、移送等应当按照法定的程序进行；第二，电子数据的判断应当围绕真实性、合法性和关联性进行，其中保障电子数据的完整性是重点关注问题。如在“刘艳君与浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷一案[2]”中，原告仅提供交易成功的截屏图，被告否定该截屏证据的真实性，法院最终以“不能提供证据来源，不符合证据的形式要件”而不予采纳。
2.电子合同证据的内容有效性
证据的证明力是指证据对案件事实的证明价值和功能，一般而言，同案件事实存在直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之，其证明力较小。[3]电子合同作为合同的一种书面形式，在作为证据使用的时候首先应当判断该合同是否有效成立。除此之外，作为合同的一种特殊的书面形式，在线签订的电子合同还需满足其他要求，即电子签名的可靠性。我国《电子签名法》第13条规定“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”电子签名满足专业性、可控性、不可篡改性即可视为可靠的电子签名，起到与手写签名同样的效力。如：在“杨国新与浙江新华期货经纪有限公司上海营业部、浙江新华期货经纪有限公司等买卖合同纠纷一案”[4]中法院认定“私人密码的技术价值就在于私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序，否则不可再现。故杨国新修改后的密码具有私有性、惟一性和秘密性的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能。”
三
存证保障电子合同证据的证明力
1. 存证应当保障电子合同证据的真实性/客观性
《上海市网络借贷电子合同存证业务指引》第二条规定“电子合同存证指第三方电子合同服务企业作为存证人，接受网络借贷信息中介机构的委托，按照法律法规规定和合同约定，为网络借贷业务提供电子合同存证、出证等服务。”顾名思义，电子合同存证，意在将电子合同及其签署行为等预先进行固定保全，弥补电子证据原有的易篡改、易消逝的特点，客观的保全电子合同在网络上产生的过程，提高电子合同证据的证明力。
真实性/客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实，即证据所反映的内容必须是真正发生过的事实、内容客观、可靠性高。[5]包括，存证平台的中立性、电子数据保全的及时性、电子合同存证的完整性、过程的可追溯性。如在“青海红鼎房地产有限公司与青海省国有资产投资管理有限公司”一案中存在“本案中在案涉69号标的物进行网络竞价时，伟业公司在限时180秒的竞价阶段，其计算机页面计时器在竞价倒计时至19秒时停止计时，在产权市场工作人员进行处置时，金马甲网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》。伟业公司致函产权市场称，在限时竞价阶段，计时器停止读秒，致使伟业公司在剩余的19秒期限内丧失了竞价机会。”[6]
2.存证应当保障电子合同证据使用的关联性
电子数据所存在的虚拟空间表现繁杂，无论是网络、云盘、单机，还是硬盘、光盘、U盘等电子信息空间，而虚拟空间同案件事实所存在的物理空间无法形成当然的一一对应关系，而必须通过某种转换才能建立相应的联系[7]。电子证据的载体，通常称之为信息载体，是指脱离数据本身，承受电子信息的一种形式，它可能表现为案件中的手机、电脑、网络服务器、U盘、光盘或者云存储装置等。[8]电子证据的载体关联性可以体现在人的关联性（身份关联性）、事的关联性（行为关联性）、物的关联性（介质关联性）、时的关联性（时间关联性，也是机器时间与物理时间的关联性）、空的关联性（虚拟地址关联性）等方面。如在“5010中国民生银行股份有限公司苏州分行与崔仪宏金融借款合同纠纷”一案中法院认定“本院认为，被告向原告开通手机银行、网上银行的行为真实有效。被告登陆网银申请贷款，使用预留账户、个人登录密码、交易密码、动态密码或U宝安全工具的验证方式签订电子合同的过程，可以证明电子合同的签订系被告真实意思表示，合同成立生效”[9]
3.存证应当保障电子合同证据取证程序合法
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”若电子合同证据数据的收集违反了相关法律法规或取证标准，则电子合同证据在诉讼中将失去证据能力，不作为认定案件事实的依据，更不具有证明力。如在“上海铭轩家具有限公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会行政案由”一案中法院认定“中证鉴定中心虽为司法鉴定机构，但实际上系由铭轩公司通过使用自备电脑登陆第三方‘电子数据存证云（www.cunnar.com）’网络平台进行网页保存操作，再由中证鉴定中心接受铭轩公司委托对上述保存网页情况以特定技术方法予以验证，并出具相应检验报告书。……本院认为，首先，上述证据保全方式在技术可信度上尚缺乏权威、有效的验证，不能当然排除整个过程存在数据被篡改的可能。”[10]
四
结语
电子合同存证按照国家的法律法规、司法取证标准对电子合同进行固定保全，做到事前准备充分、事中记录清晰、事后签约全过程可追溯，有利于降低司法人员审核电子合同证据的专业技术难度、提高司法效率。
[1]唐雯，电子合同证据效力研究，法治论丛，2009年1月底24卷第1期，P47-50
[2]（2009）杭西商初字第2710号
[3]李晓云，“电子代理人”略论，西华师范法学学报（哲学社会科学版），2006年第3期，P39-44
[4]（2008）浙民二终字第154号
[5]汤维建，关于证据属性的若干思考和讨论—以证据的客观性为中心，政法论坛（中国政法大学学报），2000年第6期，p129-141
[6]（2015）民二终字第351号
[7]刘品新，电子证据的关联性，法学研究，2016年第6期，P175-190
[8]（2008）浙民二终字第154号
[9]（2016）苏0591民初5010号
[10]（2016）最高法行申2819号