「咦?明明公司产品并没有在美国被告专利侵权，为何因为专利问题在美国海关被挡下来了?」这种看似不可思议的情形、在美国是很可能发生的，尤其是面向一般大众类型的消费性产品。这情况称背后的可能原因是因为该产品被美国海关认定与美国国际贸易委员会(United States International Trade Commission，以下简称USITC) 337调查中所签发的「普遍排除令（General Exclusion Order）」有关或产品近似之下所产生的可能后果。换言之，若产品进口方没有事先进行调查并做好准备，则「没被告却被挡在美国市场门外」的情形是可能发生的。本文将简介上述337调查之「普遍排除令」、并选出2018年度USITC所签发的几个典型案例、还有重点说明相关产品之厂商该如何应对的方法。
什么是「普遍排除令（General Exclusion Order）」?
普遍排除令是禁止具有侵权特征的产品进口美国的排除命令，而如同上述内容、此命令最具有威力的特点是不论此产品是否来自被告、只要具有与专利保护范围相近的特征，该产品就有机会被美国海关给拦下来。就法律程序上来说，普遍排除令是USITC 337调查中的一种处罚措施，而普遍排除令之外，USITC 337调查中常见的其他处罚措施还包括有限排除令（Limited Exclusion Order）和制止令 (Cease and Desist Order)。有限排除令是仅针对被告的涉案产品无法进入美国的排除令；而制止令则是和排除令不同、制止令是针对已经进入美国市场的涉案产品之禁止进一步贩售或散布的措施。
普遍排除令的法源依据是美国法典19 U.S.C. § 1337 (d)(2)：
| (2) The authority of the Commission to order an exclusion from entry of articles shall be limited to persons determined by the Commission to be violating this section unless the Commission determines that— (A) a general exclusion from entry of articles is necessary to prevent circumvention of an exclusion order limited to products of named persons; or (B) there is a pattern of violation of this section and it is difficult to identify the source of infringing products. |
根据上述法条内容，USITC有权视案件情况决定是否签发此普遍排除令，其判断重点是：
- 是否存在针对有限排除令的规避行为可能性
- 是否难以判断侵权产品的来源
另外在司法实践上，根据1981年的Certain Airless Paint Spray Pumps and Components Thereof一案(USITC案件编号No. 337-TA-90)、和1996年的Certain Neody mium-Iron-Boron Magnets, Ma gnet Alloys, and Articles Containing the Same一案(USITC案件编号No. 337-TA-372)(注一)，还总结出普遍排除令的两个判断条件：
- 是否有普遍的未经授权使用(widespread pattern of unauthorized use)
- 合理推断是否存在非被告之其他海外制造商尝试进口侵权产品(certain business conditions from which one might reasonably infer that foreign manufacturers other than the respondents to the investigation may attempt to enter the U.S. market with infringing articles)
USITC在评估是否签发普遍排除令时，基本上都是依据上述的标准进行判断。举例而言，最近(2018年11月)的337-TA-1086一案所作出的普遍排除初步决定(Initial Determination)中，法官的主要判断因素包含：
- 根据侵权产品之网路销售信息、难以判断其来源和制造商
- 从订单所包含的信息上看不出来源和制造商
- 从货物包装上看不出来源和制造商、或是使用其他名称试图混淆
- 存在侵权产品直接打上原告商标并尝试在网上销售、且卖方身份频繁变换
综合考量上述因素后，USITC认定被告存在隐藏实际身份的规避行为，因此最终决定给出普遍排除令。
在另外的337-TA-1092一案中，法官做出普遍排除初步决定的理由则包含
- 进口公司使用虚假、无关联或不存在的地址试图混淆
- 匿名销售，包括网络销售信息及货物包装信息都无法确定来源
- 无视此337调查程序
- 除被告外、网上还存在许多其他侵权销售，构成普遍的未经授权使用
总结来说，若制造或销售商品进美国的公司、发现有销售同类型商品的同业存在以上的行为时，就务必要小心此商品被签发普遍排除令的可能性，亦即要时常注意是否有相关的337调查、以及最终是否给出排除令、以及排除令的种类。若不幸是普遍排除令，则要尽早准备通关所需要的文件，其文件所需内容可参考下文之自救方法介绍。
2018年度典型案例
以下为笔者选出的2018年较为典型的普遍排除令，并简单介绍相关专利和目标排除的商品，若您出口美国的产品和以下案例属于相同或相近商品类别，则需要特别注意防范被美国海关给挡下的可能性：
【案例一】手机伸缩支架
普遍排除令签发日期：2018年6月14日
ITC Investigation No.337-TA-1056，Certain Collapsible Sockets For Mobile Electronic Devices And Components Thereof
涉案专利为US8560031B2，其专利名称为「Extending socket for portable media player」，牵涉到的产品是目前市面上常见的伸缩式手机支架贴，若是生产或销售此产品往美国的公司需要特别注意此普遍排除令。
【案例二】车载磁力手机支架
普遍排除令签发日期：2018年2月22日
ITC Investigation No.337-TA-1028，Certain Mobile Device Holders And Components Thereof
涉案专利为US8602376B2以US8870146B2，其专利名称为「Multi-positional mount for personal electronic devices with a magnetic interface」，牵涉到的产品也是目前非常常见的车载磁力手机支架，若是生产或销售此产品往美国的公司需要特别注意此普遍排除令。
【案例三】摩托车手机支架
普遍排除初步决定日期：2018年11月28日
ITC Investigation No.337-TA-1086，Certain Mounting Apparatuses For Holding Portable Electronic Devices And Components Thereof
涉案专利为US8186636B2「Configurable Mounting Bracket」、US9568148B2「Finger Grip Mounting Apparatus」、US8544161B2「Method Formounting A Portable Device」、以及外观专利USD574204和USD703657。牵涉到的产品为摩托车手机支架(包含X字型、四面支撑型、以及结合手柄的固定结构)，若是生产或销售此产品往美国的公司需要特别注意此普遍排除令。
【案例四】不倒杯
普遍排除令签发日期：2018年12月18日
ITC Investigation No.337-TA-1092，Certain Self-Anchoring Beverage Containers
涉案专利为US8028850B2「Self-Anchoring Beverage Container With Directional Release And Attachment Capability」、以及US8757418B2「Self-Anchoring Low-Profile Container Anchor With Directional Release And Attachment Capability」。牵涉到的产品为不倒杯，若是生产或销售此产品往美国的公司需要特别注意此普遍排除令。
产品所属领域被签发普遍排除令情形下，相关厂商该如何自救?
若发现已方产品相关领域的其他公司已被诉337调查、并已发出普遍排除令时，有以下几种方式可以预先进行准备，避免货物被挡在美国海关的情况发生：
- 取得专利权人的授权，并出示此授权文件给美国海关检查
- 若是相信自己产品并未侵权此专利的情形，则必须准备声明文件并提供给海关人员，文件中必须说明(a)已熟知此普遍排除令之内容(be required to certify that they are familiar with the terms of this Order)，以及(b)已进行调查、并且根据其知识判断产品并未侵权(have made appropriate inquiry, and thereupon state that, to the best of their knowledge and belief, the products being imported are not excluded) (注二)
- 对美国专利审判和上诉委员会PTAB提出专利复审情求、尝试无效此专利。但需注意的是此方法花费大且周期长，另外在专利无效决定做出之前，此普遍排除令仍然有效，好处是若成功无效则将一劳永逸、不用再担心货物被挡在海关的问题。
结论
总结而言，若进口美国的产品类别中、存在以下两种情形1. 有其他类似产品的厂商尝试隐藏身份或其他规避责任行为 或2. 此类别产品存在普遍的未经授权使用情形，则必须特别注意是否有发生关于此产品领域的USITC 337调查而导致产生普遍排除令的可能、并尽可能提早进行准备，避免商品被挡在美国海关的事件发生。
注一： USITC Investigation No. 337-TA-1086, Order No. 15: Initial Determination, P.87
注一： USITC Investigation No. 337-TA-1092, General Exclusion Order, P.2
作者 Johnny Chen
若对于内容有兴趣的朋友欢迎留言或来信讨论