原文载《网络司法典型案例（刑事卷.2017）》，蒋惠岭主编，人民法院出版社，2018年1月第一版，P187-194，整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”，转自：刑侦案审
关键词：电子数据分析；诈骗；刷单；被害人确认
【裁判要点】
在涉电商平台类诈骗案件中，在被害人人数众多、遍布各地且到案不全的情况下，法院应以电子数据（淘宝后台数据）作为此类诈骗案件定案的核心证据，认定犯罪事实并确定犯罪金额。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
【案件索引】
一审：浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第1235号（2016年7月6日）
【基本案情】
公诉机关：浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人：张英涛，男，广东省汕头市人。
被告人：张英东，男，广东省汕头市人。
被告人：张电湖，男，广东省从化市人。
杭州市余杭区人民检察院指控：2013至2014年间，被告人张英涛在广州市越秀区伍福服装城3楼C区6号陆续经营“十三行女装店”“听风者女装”“香港奢品代购店”“白马精品女装”等多家淘宝网店，主要售卖服装。而被告人张英东、张电湖先后加入提供网上客服和收发货等方面的帮助。
2014年11月份，被告人张英涛经和被告人张英东、张电湖商议后，决定在即将到来的淘宝“双十二”活动期间，采用“建立QQ群联系刷手来店内刷单，允诺不仅会如数返还货款，同时还有免费衣物赠送，以此让刷手信以为真先行垫付货款，但实际收取后却不如约返还从而将货款据为己有”的方式骗取财物。同年12月10日至12月18日淘宝“双十二”活动前后，被告人张英涛、张英东、张电湖采用以上方式，欺骗刷手等被害人对其所经营的“十三行女装”等4家网店内标价为1280元和1880元的两件女士皮草羽绒衣进行集中刷单，共交易成功1273笔，成交金额为人民币207万余元。其中，被告人张英涛作为老板具体联系刷手中介、建立和维护QQ群、在群内发布任务并示意刷手刷单；被告人张英东负责网上客服、接受下单、安排发货；而被告人张电湖则根据订单采购廉价的卫衣、棉衣等衣物作为赠品，并具体负责打包和发货。期间，为进一步骗取被害人信任，被告人张英涛等人对支付货款较早的部分被害人进行退款，从而吸引更多被害人支付货款，共计退款363笔，退款金额为人民币72万余元，另有人民币135万余元未退还，被被告人占为己有。
自2014年12月14日开始，被告人张英涛陆续将以上4家店铺支付宝账号中收到的钱款转移到其个人控制或关联的支付宝账户和银行卡中。同年12月18日，被告人张英涛将网店内物品下架、网店关闭，将其建立的刷单QQ群解散。同日至次日，被告人张英涛、张英东、张电湖合计从转移货款的银行卡中取现人民币149万余元后，将其中人民币115万存入张慈玲尾号为4939的中国建设银行账户，将人民币30余万元转入被告人张英东尾号为1114的中国农业银行账户，借以逃避查处。与此同时，被告人张英涛、张英东、张电湖还将原先使用的手机号码停用、更换，将操作刷单使用的电脑进行系统重装、硬盘更换，并从伍福服装城的工作地点搬离。之后，众多被害人因未如约收到返款、且又联系不上作为店家的被告人张英涛等，发觉受骗因而报警。
被告人张英涛对公诉机关的指控基本无异议。
被告人张英涛的辩护人提出：（1）事实：对指控的事实基本无异议，但认为被害人存在重复要求退款的情况，另外赠送衣物的款项共计20万元应在犯罪数额中予以剔除；（2）定性：本案应定性为合同诈骗罪；（3）情节：被告人张英涛愿意且有能力退赃，如实供述罪行，自愿认罪，主观恶性不大，又系初犯，被害人行为本身具有违法性和危害性，综上，请求对被告人张英涛从轻处罚。
被告人张英东辩称：张英涛没有与其等人商量预谋过，张英涛虽有提议但其认为张英涛在说气话，其是事后才知道张英涛在骗取财物的。被告人张英东的辩护人提出：（1）本案部分事实不清，依据不足：被告人张英东没有参与预谋、策划；被害人陈述有“售后成功”“未确认收货”等情况，不能认定损失金额；（2）被告人张英东不是犯意的提出者、组织者，作用相对较小；被告人张英东如实供述罪行且自愿认罪，又系初犯、偶犯，愿意退赃，请求对其适当量刑。
被告人张电湖对公诉机关的指控无异议。
被告人张电湖的辩护人提出：（1）被告人张电湖在共同犯罪中作用较小，系从犯，犯罪情节不严重；（2）本案损失均可挽回，未导致严重后果，社会危害不大，且被害人有重大过错；（3）被告人张电湖如实供述罪行，当庭自愿认罪，真诚悔罪，愿意接受罚金刑，请求对其减轻处罚，适用缓刑。
杭州市余杭区人民法院经审理查明：2013年至2014年间，被告人张英涛在广州市越秀区伍福服装城3楼C区6号陆续经营“十三行女装店“听风者女装”“香港奢品代购店”“白马精品女装”等多家淘宝网店售卖服装，被告人张英东、张电湖于2014年初先后加入并分别负责网上客服和收发货等方面的工作。
2014年11月份，被告人张英涛提议并经与被告人张英东、张电湖商量后，决定在即将到来的淘宝网“双十二”活动期间，共同采用“假借提高信誉为由建立QQ群联系刷手到店内刷单，允诺返还货款的同时赠送衣物，以此让刷手信以为真并确认收货付款但收取货款后并不返款而是将款项据为己有”的方式骗取财物。同年12月10日至12月18日淘宝“双十二”活动前后，被告人张英涛、张英东、张电湖按照事先约定，由被告人张英涛联系刷手中介、建立和维护QQ群在群内发布虚假刷单任务示意刷手刷单；由被告人张英东负责网上客服接受下单、安排发货；由被告人张电湖根据订单采购廉价的卫衣、棉衣等衣物作为赠品，并负责打包和发货，共同欺骗刷手等被害人对三被告人所经营的“十三行女装店”“听风者女装”“香港奢品代购店”“白马精品女装”4家网店内标价分别为人民币1280元和人民币1880元的2件女士皮草羽绒衣进行集中刷单，共交易成功1273笔，成交金额为人民币207万余元。其间，为进一步骗取被害人信任从而吸引更多被害人刷单付款，被告人张英涛等人对支付货款较早的部分被害人进行退款，共计退款363笔，退款金额共计人民币72万余元，另有人民币135万余元未退还，被被告人占为己有。
为逃避查处，自2014年12月14日开始，被告人张英涛陆续将上述4家店铺支付宝账号中收到的款项转移至其个人控制或关联的支付宝账户和银行卡中；同年12月18日，被告人张英涛将网店内商品下架并关闭网店，将其建立的刷单QQ群解散；同日至次日，被告人张英涛、张英东、张电湖又从转入刷单款的银行卡中转移共计人民币149万余元，并将其中的人民币115万元存入张慈玲的中国建设银行账户将人民币30余万元转入被告人张英东的中国农业银行账户；与此同时，被告人张英涛、张英东、张电湖还将原本使用的手机关机或手机号码停用、更换，将操作刷单使用的电脑进行系统重装、硬盘更换，并从伍福服装城的工作地点搬离。尔后，众多被害人因未收到返款且无法联系作为店家的被告人张英涛等人，发觉受骗而报警。
案发后，侦查人员对被告人租住的广州市白云区汇景路58号507室进行搜查，在该室客厅查获台式电脑主机3台、营业执照、租赁合同等，在沙发上被告人张英东背包内查获人民币19600及白色苹果手机1部、银行卡6张；在被告人张英涛卧室内查获白色苹果手机1部、床上皮夹内的银行卡8张、人民币2500元；在被告人张电湖的卧室内查获硬盘1块、三星手机1部、床上背包内银行卡5张、人民币10450元等物，上述物品现扣押于杭州市公安局余杭区分局。人最，另查明，案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人张英东开立在中国农业银行股份有限公司广州白云支行的账户中冻结人民币316260元，从户名为张慈玲的开立在中国建设银行股份有限公司广州沙太支行的账户中冻结人民币1153040.79元。
【裁判结果】
杭州市余杭区人民法院于2016年7月6日作出（2015）杭余刑初字第1235号判决，以诈骗罪分别判处被告人张英涛有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币元11万元，判处被告人张英东有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，判处被告人张电湖有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元。宣判后，杭州市余杭区人民检察院未提起抗诉，三被告人均未提起上诉。
【裁判理由】
法院生效判决认为：被告人张英涛、张英东、张电湖结伙以非法占有为目的，以虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张英涛的辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪，本案中三被告人与被害人对“刷单”这一虚假交易的行为均明知，被害人对此并未陷入错误认识，故三被告人的行为不符合《刑法》关于合同诈骗罪的构成要件，三被告人利用与被害人之间的虚假交易骗取被害人财物，其行为依法应定性为诈骗罪。被告人张英涛的辩护人提出赠送衣物的款项共计20万元应在犯罪数额中予以剔除，但上述款项系三被告人为实施犯罪而支出的犯罪成本，故不应在犯罪数额中剔除。被告人张英涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张英东、张电湖在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张英涛、张英东、张电湖利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，依法酌情从严处罚。被告人张英涛的辩护人提出本案中被害人行为本身具有违法性和危害性；被告人张电湖的辩护人提出本案中被害人有重大过错，虽然本案中三被告人与被害人均有不同程度的过错，但三被告人故意骗取众多被害人数额特别巨大财物的过错明显大于被害人贪小的过错，且被害人的过错不能成为三被告人实施诈骗的理由。被告人张英涛、张电湖如实供述罪行，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人张英涛的辩护人提出被告人张英涛主观恶性不大、被告人张电湖的辩护人提出本案未导致严重后果、社会危害不大，与本案中三被告人利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，骗取数额特别巨大财物的事实不符。被告人张电湖的辩护人请求对被告人张电湖适用缓刑，于法无据。
【案例注解】
本案的讨论焦点在于：在淘宝类诈骗案件被害人人数众多且到案不全的情况下，如何认定犯罪事实，以及判决后原先不在案被害人陆续到案情形的处理。
本案系一起较为特殊的淘宝类诈骗案件，其行为模式较传统的淘宝诈骗在表现形式上进一步发展。本案中，作为淘宝店方的被告人虚构“欲提高店铺信誉”的事实，联系、组织“刷手”到其店铺内“刷单”（即虚假交易），允诺好评后返回全款并赠送衣物，以此让“刷手”信以为真并确认收货付款后好评（淘宝平台交易规则仅在确认收货付款后才能给予好评），而在实际收取货款后并不返款且将款项据为己有，其间，为进一步骗取被害人的信任，吸引更多被害人“刷单”付款，被告人对于较早部分的付款人员进行退款操作。本案的诈骗对象并非普通消费者，而是随着淘宝交易平台不断发展而滋生于监管漏洞的“刷单”人员。
本案特点之一是通过淘宝交易平台实施诈骗，后台数据留痕；二是被害人众多，且散布全国各地，经侦查，本案共涉及淘宝会员900余名（被害人），但仅有200余名被害人在案（遍布10余省）。以上情况使得确认本案诈骗事实的核心在于淘宝后台数据的分析。
通过对本案5个关联支付宝账户数据信息的分析（包括注册信息、登录日志、交易记录、账户明细、提现明细等），能较为明确地梳理出本案“刷单”交易记录；但关于退款，因店家及“刷手”双方为逃避淘宝监控，特约定买家付款和退款需使用不同的支付宝账户，即被害人使用A账户付款，但须退款至B账户，而B账户多数并非登记在被害人名下，且有大量代付情况无法对应，故从数据库无法直接比对出哪些被害人有无退款及退款金额。因此，本案系以上述5个支付宝账户中所有成功转出款项记录为基础，筛选出符合本案退款价格特征的部分（对于其中几笔无法确认是否为退款的，因无法排除合理怀疑，按照有利于被告人原则视为退款），确认本案退款记录。
同时，将在案的200余名被害人陈述所体现的交易账户、时间、金额与上述交易记录予以一一比对，对于表述不明或是与交易数据无法对应的部分，再以录音电话询问的方式进一步确认，确保该部分诈骗事实准确认定，并为该部分被害人后续的赃款发还工作打下基础。
此外，值得探讨的问题还在于：原先不在案的被害人后续陆续到案情形的处理。以本案为例，案件涉及淘宝会员多达900余名，且遍布全国多省，全部被害人均在案的可能性几乎为零，而正由于众多被害人不在案，本案判决具有一定开放性，仅在概括确认了总体犯罪事实的同时具化了部分犯罪事实。在本案审理期间及案件宣判以后，均出现了部分不在案被害人主动联系，要求确认被害人身份的情形。但是，被害人身份的确认关系到案件事实的认定，无论从实体还是程序上，都不应也不能够仅由法院进行确认，即使案件正处于法院审理阶段。而在当前互联网与电子商务迅速发展的背景下，由于网络媒介的放大作用，网络空间内实施的侵财类案件呈现出的影响范围广，社会危害性大的特征将进一步持续，故对于在刑事诉讼程序中不同阶段及在诉讼程序完结后到案被害人的处理办法，还有待公检法三方进一步探讨。（一审法院合议庭成员：王茜周，幸戴，伟根；编写人：浙江省杭州市余杭区人民法院：施迤）